¿Qué es la Subrogación Patronal?
La subrogación patronal o también llamada subrogación de obligaciones
patronales, es un acuerdo tripartito (empleador o empresa A; trabajador o
trabajadores; y, empleador o empresa B) en el cual una de las partes
(empleador o empresa B), acepta hacerse cargo de uno o varios trabajadores
de la otra parte (empleador o empresa A).
La consecuencia final de una subrogación patronal es que el o los
trabajadores que fueron subrogados por el empleador o empresa B, pasarán
ahora a trabajar para este último, manteniendo su antigüedad laboral y el
mismo contrato que tenía, al momento de la subrogación patronal, con el
empleador o empresa A.
Al mantener su antigüedad laboral, quiere decir que el tiempo laborado que
tenía acumulado continua o discontinuamente el trabajador con el empleador o
empresa A, se mantendrá con el empleador o empresa B para fines de:
- Determinación de los días de vacaciones por antigüedad
- Calificación al derecho al fondo de reserva
- Calificación al derecho de la jubilación patronal completa o
proporcional
Y únicamente con relación al último contrato celebrado con el empleador o
empresa A, se computará la antigüedad para:
- Eventual indemnización por despido
- Eventual bonificación por desahucio
Y, por lo tanto, para estos dos últimos beneficios (indemnización y
desahucio), se tendrá como fecha de ingreso para cálculo del beneficio, la fecha de ingreso del trabajador con el empleador o empresa A; y, para
los otros beneficios (días de vacaciones por antigüedad, pago del fondo de
reserva, derecho a jubilación patronal completa o proporcional), la
antigüedad total continua o discontinua que haya completado el trabajador con el
empleador o empresa A, hasta la fecha de la subrogación; y, a futuro, hasta la fecha de
la eventual terminación de la relación laboral.
¿Se puede obligar a alguna de las partes a aceptar la subrogación
patronal?
En principio, la subrogación patronal es totalmente voluntaria, ninguno de
los tres intervinientes puede obligar a otro a aceptar una subrogación
patronal, en consecuencia, para que se dé una subrogación deben estar de acuerdo en celebrarla:
- El empleador actual (persona natural o jurídica)
- El trabajador
- El que sería el nuevo empleador (persona natural o jurídica).
El empleador actual NO puede obligar al trabajador a que trabaje con otro
empleador.
El empleador actual NO puede obligar al nuevo empleador a aceptar al
trabajador (salvo las excepciones de subrogación obligatoria que se indican más abajo).
El nuevo empleador NO puede obligar al trabajador a trabajar con él o al
actual empleador a que se lo ceda.
El trabajador NO puede obligar a su actual empleador a que lo haga
trabajar con un nuevo empleador ni puede obligar al nuevo empleador a que
lo subrogue.
Lo arriba descrito es para reforzar la idea de que la subrogación patronal
es un acuerdo de tres voluntades. Basta con que una de las tres partes que
intervienen no esté de acuerdo en la subrogación patronal para que ésta no
se pueda llevar a cabo.
Sin embargo, hay casos en que puede haber una subrogación patronal
obligatoria, que debe ser aceptada tanto por el trabajador como por
el empleador o empresa B, los cuales se detallan más abajo.
¿En qué casos se puede dar una subrogación patronal?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
La subrogación patronal puede darse en los siguientes casos:
De forma voluntaria.-
1. Subrogación patronal por cesión voluntaria de un trabajador por parte de
un empleador o empresa a otro empleador o empresa
2. Subrogación patronal por fusión de empresas
3. Subrogación patronal por compraventa de empresas
4. Subrogación patronal por cesión por muerte del empleador persona natural que tenía un negocio, cuando los herederos continúan con el negocio del empleador fallecido
Se aclara que lo voluntario no implica que sea optativo si se cumple el hecho indicado (salvo el numeral 1 que sí es optativo si el nuevo empleador o empresa no guarda mayor relación con el anterior empleador o empresa por ser otra persona o una compañía con un giro de negocio diferente al del anterior empleador o empresa), sino que lo voluntario es porque depende de la voluntad del empleador o empresa A, del empleador o empresa B y del trabajador acceder a la subrogación; por lo tanto, el hecho de no celebrar el contrato de subrogación patronal en los casos 2, 3 y 4; y el caso 1 si están relacionados los empleadores o empresas, no implica que el trabajador pierda la antigüedad que tenía acumulada con el empleador o empresa A, incluso aunque se haya hecho una liquidación por acuerdo de las partes. Sólo sería válido que el trabajador pierda la antigüedad acumulada con el empleador o empresa A tras haber sido liquidado por el empleador o empresa A si ha transcurrido algún tiempo luego de que vuelva a trabajar con el empleador o empresa B. Esto se indica porque muchas veces se presiona a los trabajadores a que firmen cartas de renuncia como condición para seguir trabajando con el empleador o empresa B, pero prácticamente hay continuidad laboral inmediata (no se verifica jamás un cese laboral real del trabajador), entonces, el trabajador al ser la parte débil de la relación laboral, se ve obligado a firmar esta renuncia porque no quiere perder su trabajo. Cada vez son más frecuentes las demandas laborales en este sentido.
De forma obligatoria.-
1. Subrogación patronal por cesión obligatoria por muerte del
empleador de servicio doméstico actual, salvo que éste antes de fallecer hubiera dejado constancia de que es su voluntad que, tras su fallecimiento, termine el contrato laboral (aplica únicamente en caso de
trabajadores de servicio doméstico)
2. Subrogación patronal por cesión obligatoria en aplicación del
mandato constituyente 8 (esto actualmente ya no aplica porque estamos
hablando de un evento que ocurrió en el 2008, pero en ese entonces el
mandato 8 obligaba a una subrogación patronal). Por supuesto que si no se hizo la subrogación en ese entonces, al término de la relación laboral el trabajador sí pudiera solicitar al Juez del Trabajo que se reconozca la subrogación patronal obligatoria que no se formalizó para efectos de determinar la duración real de la relación laboral con el empleador o empresa B, pero, sólo la podrá solicitar que se reconozca la subrogación patronal en los términos de la disposición transitoria segunda del Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente 8; es decir, sólo respecto de la última empresa tercerizadora para la cuál laboró.
¿Qué pasa si el trabajador no está de acuerdo con trabajar para el nuevo
empleador o empresa (b)?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
En todos los casos, salvo en el caso de las cesiones que se detallaron
como obligatorias, el trabajador debe estar de acuerdo en que lo cambien
con otro empleador o empresa, si el trabajador no acepta el cambio, pues
tiene el actual empleador o empresa, las siguientes opciones:
1. Que continúe laborando en la actual empresa.
2. Despedirlo y pagarle la liquidación de conformidad con el Art. 188 del
Código del Trabajo.
4. Si trabajaba para una persona natural que fallece y no era un empleador de servicio doméstico y no desea seguir laborando con los herederos, pues sólo cabría en este caso hacerle una liquidación por muerte del empleador que implica únicamente pago de proporcionales de ley.
Sin embargo, en los casos de subrogación patronal obligatoria, si el
trabajador no quiere trabajar con el empleador o empresa B, al cuarto día
de falta, el empleador o empresa B deberá iniciar el trámite de visto
bueno por el abandono del trabajo; o en su defecto, solicitar al trabajador que formalice su renuncia por escrito, en cuyo caso, tendrá derecho el trabajador también a recibir la bonificación por desahucio.
Un trabajador que se lo había contratado directamente en la empresa, en
aplicación del mandato constituyente 8 y cuya relación laboral se terminó
por despido, está demandando a la empresa exigiendo que se le reconozca,
para fines indemnizatorios, toda la antigüedad que había acumulado en
todas las empresas tercerizadoras para las que trabajó antes de ser
contratado con nosotros. Según el, hasta derecho a jubilación patronal
tendría, si se considera esa antigüedad. ¿Es legal su reclamo?
Lo único que puede exigir es que se le reconozca la antigüedad de la última
tercerizadora para la que trabajó antes de ser asumido por su actual
empleador o empresa, pero no de todas las otras tercerizados, en la
siguiente pregunta veremos la base legal que indica el Reglamento para la
aplicación del Mandato Constituyente No.8.
Sin embargo, si en el contrato que firmó el actual empleador o empresa con
el trabajador se indica que el empleador o empresa reconoce la antigüedad de
todas las otras empresas tercerizadoras en las que laboró previamente el
trabajador, y no sólo de la última como dispone el reglamento del mandato 8,
como no se está disminuyendo el derecho del trabajador, sino que se lo está
aumentando, esa cláusula contractual sería de obligatorio cumplimiento
porque fue suscrito en esos términos el contrato de trabajo por las
partes.
¿Cuál es la base legal de la Subrogación Patronal?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
A continuación, vamos a mencionar la poca normativa legal que existe en
relación a la subrogación patronal de la cual tenemos conocimiento:
Art. 171 (Código del Trabajo).- Obligación del cesionario y derecho
del trabajador.-
En caso de cesión o de enajenación de la empresa o negocio o cualquier
otra modalidad por la cual la responsabilidad patronal sea asumida por
otro empleador, éste estará obligado a cumplir los contratos de trabajo
del antecesor. En el caso de que el trabajador opte por continuar con la
relación laboral, no habrá lugar al pago de indemnizaciones.
Art. 198 (Código del Trabajo).- Responsabilidad solidaria en el
pago del fondo de reserva.- Si el negocio o industria cambiare de dueño o tenedor como
arrendatario, usufructuario, etc., el sucesor será solidariamente
responsable con su antecesor por el pago del fondo de reserva a que éste
estuvo obligado para con el trabajador por el tiempo que le sirvió.
El cambio de persona del empleador no interrumpe el tiempo para el
cómputo de los años de servicio del trabajador.
Art. 267 (Código del Trabajo).- Caso del fallecimiento del empleador.- Si falleciere el empleador se entenderá subsistir el contrato con los herederos. Estos no podrán hacerlo cesar sino en los casos que lo hubiere pedido el difunto.
Disposición Transitoria Segunda (Reglamento al Mandato
Constituyente No. 8).- (...) Las empresas usuarias del sector privado en su condición de
sucesoras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del
Código del Trabajo asumen la responsabilidad patronal, por lo que
estarán obligadas a cumplir los contratos de trabajo de la
intermediaria laboral antecesora, reconociéndose expresamente el
tiempo de servicios prestados a través de dicha intermediaria, en su
relación con la usuaria (...).
Aunque no es una base legal directa de la subrogación patronal, tiene que ver con la fusión o compraventa de empresas el siguiente artículo del código del trabajo relacionado con el comité de empresa, por lo que igual considero importante destacarlo:
Art. 466 (Código del Trabajo).- No son causas para la desaparición del comité de empresa.- Los actos o contratos del empleador que fraccionen la empresa o negocio no acarrearán la desaparición del comité, aunque a consecuencia del acto o contrato los trabajadores tengan que dividirse en grupos cuyo número sea inferior a treinta.
En cuanto a las relaciones de los trabajadores, individualmente considerados, con el empleador anterior y con el empleador que les correspondiere por la subdivisión de la empresa, se sujetarán a las reglas generales.
¿Cómo registro una subrogación patronal en el SUT?
Hay dos formas, y aplicar la una o la otra dependerá de si el empleador o
empresa A tiene registrado, al momento de la subrogación patronal, al
trabajador en su sistema SUT. Si ese es el caso, debe "jalarse" los datos
del trabajador del SUT del empleador o empresa A, al SUT del empleador o
empresa B, mediante la opción que está en el subsistema de Datos del
Trabajador y Actas de Finiquito, opción Datos del Trabajador => Fusión y
Cesión Patronal. Finalizado el proceso, los datos del trabajador que estaban
registrados en el SUT del empleador o empresa A, desaparecerán de ese SUT y
ahora estarán permanentemente disponibles en el SUT del empleador o empresa
B.
Si no estuviera ingresado los datos del trabajador en el SUT del empleador
o empresa A, y éste decide que no los ingresará ya para evitar una multa por
registro tardío, pues, el empleador o empresa B deberá proceder a ingresar
los datos del trabajador que ha subrogado en su sistema SUT, como si fuera
un nuevo ingreso, pero, deberá activar la opción de "Corresponde a una
Fusión o Cesión Patronal" y completar las opciones que se habilitan luego de
activar ese casillero y colocar como fecha de inicio de labores, la fecha en
que ingresó a trabajar con el empleador o empresa A. Para esta segunda
opción, debe el empleador o empresa A tener creado al menos un usuario como
empleador o empresa en el SUT.
¿Se debe hacer una liquidación del trabajador con el empleador o empresa
A para hacer la subrogación con el empleador o empresa B?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
No, de hecho, hacerla sería contradictorio, porque estaría finalizando la
antigüedad del trabajador con la liquidación; y, con la subrogación, lo que
se pretende evitar es precisamente eso.
Si la hizo de mala fe para terminarle la antigüedad al trabajador, si nunca hubo un cese real de las actividades del trabajador (se evidencia que hay continuidad laboral del trabajador), pues el trabajador podría poner una demanda laboral para solicitar que se reconozca como antigüedad la fecha de ingreso con el empleador o empresa A y es posible que el Juez del Trabajo termine dando la razón al trabajador, salvo que sea evidente que hubo un período prudencial de inactividad de parte del trabajador luego de que dejó de trabajar con el empleador o empresa A.
¿El trabajador debe firmar una renuncia con fecha del último día que
trabajó con el empleador o empresa A?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
No se debe exigir una renuncia, porque el trabajador no está renunciando,
simplemente cambia de empleador o empresa para la cual trabajará en lo
sucesivo. Recuerde siempre que la renuncia es un acto voluntario, de ahí que de paso, la renuncia como tal no existe como causa para terminar el contrato individual de trabajo, sino que nuestro Código del Trabajo lo establece como "acuerdo de las partes", y ningún acuerdo puede exigirse.
¿Cómo registro una subrogación patronal en el IESS?
El primer paso sería, en el empleador o empresa B, crear un ruc corporativo
con el empleador o empresa A. Si este empleador o empresa tiene un ruc
corporativo activo con otro empleador o empresa, tendría que primero
desactivarse ese porque sino el sistema del IESS mandará error. Una vez
creado el ruc corporativo en el IESS, se procede a hacer el aviso de entrada
del trabajador o trabajadores subrogados en el registro patronal del
empleador o empresa B con fecha del día siguiente del día que dejarán de
trabajar con el empleador o empresa A.
A continuación, se debe hacer el aviso de salida del empleador o empresa A
con fecha del día anterior al día que se registró como ingreso en el aviso
del entrada que se hizo con el empleador o empresa B.
Toma alrededor de un día en que el sistema del IESS se actualice y
califique el derecho al fondo de reserva del trabajador en el empleador o
empresa B. Cuando esto haya ocurrido, ya se puede desactivar el ruc
corporativo.
¿Hay que firmar un contrato de trabajo o un acuerdo de la subrogación?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
Es lo más recomendable si lo que se pretende es darle total seguridad al trabajador de que al pasarse a trabajar con el nuevo empleador o empresa no va a perder su antigüedad previa. El formalizar el traspaso con el empleador o empresa B por escrito le podría ahorrar conflictos innecesarios con los trabajadores involucrados en estos traspasos. También es recomendable si se van a cambiar las condiciones de la relación laboral como sueldo, cargo, lugar de trabajo, días de trabajo, horario de trabajo.
De realizarse, el contrato de subrogación patronal será elaborado de acuerdo al tipo de
contrato que tenía el trabajador al momento de la subrogación. Usualmente se
hace subrogación de contratos indefinidos, de temporada o con algún plazo
fijo de duración, porque para contratos que no tienen estabilidad, pues
simplemente suelen terminar por conclusión de la obra, período de labor o de
los servicios objeto del contrato por lo que los trabajadores que tienen
esos tipos de contratos usualmente no son subrogados, aunque si el empleador
o empresa B lo considera, pues podría igualmente asumir esos contratos de
trabajo.
Para que sea un contrato de subrogación, lo clave es que en una de sus
cláusulas se estipule que el empleador o empresa B reconoce como fecha de
ingreso del trabajador la fecha que tenía con el empleador o empresa
A.
El contrato de subrogación lo firma obligatoriamente el nuevo empleador o
empresa; el trabajador; y, optativamente, podría firmarlo también el
anterior empleador o empresa.
¿Si no hago el contrato de subrogación patronal entonces no estoy obligado a reconocer la antigüedad?
Pregunta incluida el 14 de agosto del 2022
La subrogación patronal puede darse de forma tácita si se permite que el trabajador siga laborando con el empleador o empresa B y nunca hubo un período de inactividad prudencial respecto a la fecha en que terminó de laborar con el empleador o empresa A. Más aún cuando de paso no hay constancia de liquidación alguna que se haya elaborado y pagado al trabajador o alguna carta de renuncia suya, ambos respecto al trabajo con el empleador o empresa A; y, además, hay una evidente relación entre ambos empleadores o empresas (anterior y nuevo). Entonces, en estos casos donde hay una evidente continuidad laboral y evidente relación entre los empledores o empresas involucrados, es indiferente que se haga o no el contrato de subrogación patronal para que el empleador o empresa B se vea obligado a reconocer la antigüedad del trabajador que acumuló con el empleador o empresa A.
¿Qué sucede si el trabajador no desea firmar el contrato de trabajo de
subrogación patronal?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
Pues lo primero sería indagar por qué no quiere firmar el contrato para ver
si se le puede dar solución a aquello que observa el trabajador en el
contrato de subrogación que lo lleva a no querer firmarlo.
Si es porque no acepta trabajar con el nuevo empleador o empresa, pues el
empleador o empresa A debe tomar una resolución con respecto a si lo vuelve
a recibir o si termina la relación laboral por despido o por visto bueno por
abandono de trabajo si el trabajador no se presenta a volver a trabajar con
él en máximo cuatro días desde que debía empezar a trabajar con el nuevo
empleador o empresa. También podría solicitarle al trabajador que formalice el término de la relación laboral mediante una carta de renuncia (en este caso habría que pagarle la bonificación por desahucio); o, si aplicare, hacerle la liquidación por muerte del empleador (aplicaría únicamente el pago de proporcionales de ley).
Si no es por lo antes mencionado, pues el empleador o empresa B podría
tomar la resolución de aceptar de que continúe laborando con un
contrato verbal, lo cual sería más perjudicial para el trabajador que para
el empleador o empresa B ya que no quedaría en ningún lado por escrito el
hecho de que el empleador o empresa B reconoce la antigüedad que el
trabajador ya tenía acumulada con el empleador o empresa A y por lo tanto, a
futuro, el trabajador tendrá más difícil el probar su antigüedad real. También podría el empleador o empresa B resolver
decirle al trabajador que como no desea firmar el contrato, pues no puede
continuar trabajando y que debe volver a trabajar con el empleador o empresa
A. En este caso, si el empleador o empresa ya había hecho el aviso de
entrada en el IESS, debe utilizar la opción de "eliminación de registro de
afiliación". En el SUT es más complicado borrar el registro ya hecho, eso
requiere de hacer un trámite en el MDT. Se recomienda no ingresar en el SUT
e IESS al trabajador hasta que se tenga el contrato de subrogación patronal
firmado por éste.
¿Si en el contrato de trabajo firmado entre el trabajador subrogado y el
empleador o empresa B no se especifica que se reconoce la antigüedad,
entonces no es un contrato de subrogación patronal?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
En principio, esto es así, pero si se evidencia que jamás hubo un período de inactividad del trabajador antes de empezar a trabajar con el empleador o empresa B y hay una clara vinculación entre los empleadores y empresas (anterior y nuevo), pues para el Juez del Trabajo puede que resulte irrelevante aquello, incluso puede que de haber existido una liquidación que el empleador o empresa A haya hecho al trabajador, el Juez del Trabajo tampoco la haga valer para efectos de marcar el fin de la antigüedad del trabajador previo a haberse incorporado con el empleador o empresa B. Como suelo decir en mis seminarios: en un juicio laboral puede pasar cualquier cosa.
¿Puedo en el contrato de subrogación patronal cambiar las condiciones
laborales como sueldos, bonos, comisiones, lugar de trabajo, horarios,
entre otros aspectos?
Respuesta actualizada el 14 de agosto del 2022
Lo usual es que se mantengan las mismas condiciones laborales iniciales,
sobre todo, porque de no ser así, el trabajador podría optar por negarse a
firmar ese contrato y entonces debe el empleador o empresa A volver a
recibirlo o a indemnizarlo por despido si ya no lo quiere recibir; pero, en definitiva, sí es posible cambiar todas las condiciones laborales incluso bajar sueldo o comsiones porque el contrato al ser firmado por el trabajador, se entiende que esa es una autorización expresa que da el mismo para que se desmejore su remuneración y la Constitución autoriza únicamente aquello con autroización expresa del trabajador. Si el trabajador no está de acuerdo con las nuevas condiciones económicas del empleador o empresa B, pues aplica lo mismo ya explicado al inicio de esta respuesta.
¿Qué sucede si producto de una fusión o compraventa de empresas la
empresa A desaparece y el trabajador manifiesta que no desea trabajar con
el empleador o empresa B?
En ese caso, de conformidad con el art. 193 del código del trabajo, el
empleador o empresa A deberá indemnizar por despido al trabajador.
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