sábado, 1 de abril de 2023

Preguntas frecuentes sobre el Representante Legal y su afiliación al IESS (actualizadas al 1 de abril del 2023)




¿El Gerente General gana beneficios de ley?
Actualizado al 1 de abril del 2023
El Gerente General es el representante legal de la compañía, es un mandatario por ende y está sujeto bajo el código civil, no por el código del trabajo, el código civil no contempla pago de beneficios de ley para gerentes generales. Incluso el SRI en su Circular del 31 de octubre del 2022, toma por fin una postura respecto a este tema e indica que quienes son mandatarios están regidos por el Derecho Civil y no el Laboral

Existen un sinnúmero de demandas laborales que han interpuesto gerentes generales ante los juzgados del trabajo del país exigiendo una indemnización por un supuesto despido intempestivo, a lo que los jueces del trabajo responden siempre que ellos no son competentes para resolver la demanda ya que la misma debe ser interpuesta ante un juez de lo civil.

Para lo jueces, es simplemente un absurdo jurídico que alguien pretenda ser empleador y trabajador al mismo tiempo.


Escuché que el Ministerio del Trabajo había autorizado el pago de beneficios de ley al Gerente General. ¿Esto es verdad?
Actualizado al 1 de abril del 2023
Fue verdad por muy corto tiempo. En efecto, el Ministerio del Trabajo autorizó el pago de los décimos a los Gerentes Generales en la disposición general cuarta de acuerdo ministerial 0081 del 15 de abril del 2014 que hablaba sobre el instructivo de pago de utilidades y décimos, porque en su opinión, el pago de los mismos no perjudicaban a los trabajadores, como sí afectaría por ejemplo el pago de utilidades; sin embargo, en la siguiente versión de ese acuerdo y versiones sucesivas, ya no volvieron a hablar al respecto.

Muchas empresas a raíz del pronunciamiento que en su momento hizo el MDT en el ya mencionado acuerdo empezaron a pagar beneficios de ley a representantes legales (décimos, vacaciones, fondo de reserva); sin embargo, esto sólo era una mera opinión (derogada hace varios años) y no necesariamente es algo que apruebe el SRI, como en efecto por fin tomaron una postura en firme en la circular NAC-DGECCGC22-00000004 del 28 de octubre del 2022 donde indican que están regidos por el ámbito civil y no laboral


¿Cómo es la afiliación al IESS del Representante Legal?
Actualizado al 1 de abril del 2023
Antes era ya sea afiliación voluntaria o se lo afiliaba mediante la relación de trabajo 06-CÓDIGO DEL TRABAJO - CT, sin que por este motivo automáticamente pase a estar sujeto realmente bajo código del trabajo, ya que el IESS no puede cambiar la naturaleza civil de la relación contractual con el representante legal, simplemente que habían ciertos inspectores del IESS que exigían incorrectamente que la empresa los tenga obligatoriamente afiliados a pesar de haber la opción de afiliación voluntaria.

Desde septiembre del 2017 está disponible en el sistema de empleadores la relación de trabajo de 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA, relación de trabajo que el IESS ha creado para poner fin a la especulaciones de muchas empresas de que alegando que como el IESS obligaba a afiliar a los representantes legales en el registro patronal de la compañía, entonces tenía derecho a los beneficios de ley; por lo tanto, el representante legal de las empresas a partir de septiembre, deberán ser afiliados con esta nueva relación de trabajo.

El SRI, en la circular NAC-DGECCGC22-00000004 del 28 de octubre del 2022 indica que no es menester acreditar aportes patronales para deducir los honorarios pagados a los representantes legales. Aquí parece que hay una confusión por parte del SRI ya que el aporte de los representantes legales siempre ha sido 100% PERSONAL, entonces no tienen ningún sentido que diga que no hay que acreditar aportes patronales. Al parecer, lo que la autoridad tributaria quiso decir es que no es necesario ya que la empresa afilie al representante legal para que los pagos a estos sean deducibles que era lo que exigía la anterior circular referente a este tema; sin embargo, esta es una mera postura del SRI y exclusivamente para fines tributarios, no obliga en lo absoluto al IESS quienes de toda la vida siempre han exigido a las empresas que afilien en el propio registro patronal de la compañía al representante legal, incluso desde antes del 2017 que se creó la relación de trabajo 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA por lo que yo recomendaría continuar afiliando al representante legal en el registro patronal de la empresa para evitar inconvenientes con el IESS.


¿Si quiero dejar de tener afiliado al representante legal qué debe hacer él para afiliarse?
Pregunta incluida el 1 de abril del 2023
Podrá afiliarse como independiente desde el portal web del IESS; o, si tiene registro patronal, podrá afiliarse en su propio registro patronal bajo la relación de trabajo 68-DUEÑO DE EMPR- ADMIN-PROFESIONAL EN LIBRE EJERC


¿Es obligatorio el cambio de la relación de trabajo del representante legal? actualmente sólo se le descuenta el 9.45% de sueldo al representante legal y con la nueva relación de trabajo habría que descontarle todo el aporte al IESS
Actualizado al 1 de abril del 2023
Ojo, bajo ningún concepto por el mero hecho de estar afiliado el representante legal bajo la relación de trabajo 06-CÓDIGO DEL TRABAJO - CT quiere decir que sea automáticamente un trabajador en relación de dependencia y con derecho a ganar beneficios de ley y que la empresa entonces pueda asumir el aporte patronal. Todo aporte patronal asumido por las empresas a alguien que no es trabajador y no haya norma expresa (como por ejemplo, sí la hay en el caso de los pasantes) sería gasto no deducible y más aún el aporte personal asumido, porque expresamente la Ley de Régimen Tributario Interno indica que será deducible el aporte personal asumido por la empresa a sus trabajadores en relación de dependencia y NO hay relación laboral con los representantes legales.

Además, si el IESS audita y quiere, podría declarar como Afiliación Fraudulenta todos los períodos del representante legal en los que se le ha aportado con la relación 06-CÓDIGO DEL TRABAJO - CT, por cuanto es una relación de trabajo para trabajadores en relación de dependencia que otorga ciertos beneficios que no da la relación de trabajo 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA; entonces, sí podría haber mérito suficiente para que el IESS dictamine que se ha configurado una afiliación fraudulenta, por haber un "falso empleador" y un "falso trabajador" que es básicamente, las causales para la determinación de una afiliación fraudulenta.

Por lo antedicho, se recomienda entonces cambiar, previo a cualquier auditoría del IESS, al representante legal con la relación de trabajo 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA.


¿Qué nomás cambiaría al modificar la relación de trabajo del representante legal a la de 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA?
El representante legal afiliado con esta relación de trabajo:
  • Paga el 100% del aporte al IESS que es el equivalente al 17.6% de la materia gravada
  • No tiene derecho a seguro de desempleo
  • Mensualmente no aporta al fondo de cesantía, por lo tanto, no podrá retirar cesantía alguna tampoco en caso de quedar cesante
  • No puede acumular fondo de reserva ni tiene derecho al mismo
  • No tiene derecho al subsidio monetario en caso de accidente, enfermedad no profesional o profesional.
  • No puede acceder a prestamos quirografarios del IESS


Si cambio la relación de trabajo de 06-CÓDIGO DEL TRABAJO - CT a 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA, ¿quiere decir que ya no podré seguirle pagando beneficios de ley al representante legal?
Nunca se ha podido hacer aquello, si lo está haciendo recomendaría que deje de hacerlo de inmediato pues está incurriendo en algo que el SRI podría calificarlo como una infracción tributaria.


¿Qué pasa si a pesar de la postura del SRI respecto de los representantes legales se le continúa pagando beneficios de ley y pagando por rol?
Pregunta incluida el 1 de abril del 2023
Puede que implique varias cosas en caso de auditoría del SRI/MDT:
- Puede que le manden a reliquidar el impuesto a la renta, debido a que contabilizaba al gasto supuestos beneficios de ley de una persona que no tenía derecho a ellos, por lo que esos beneficios pasarían a ser no deducibles
- Adicionalmente, puede que le pidan que pague el IVA de todos los meses donde no exigió factura al representante legal
- Por último, al haber menos gasto deducible, la participación de trabajadores de los períodos afectados aumentaría, por lo que tendría que reliquidar las utilidades a trabajadores y extrabajadores de todos los períodos con novedad.


Si el representante legal de la compañía tiene contrato de trabajo y está registrado en el SUT, ¿puedo pagarle beneficios de ley?
En el mismo instante en que fue inscrito en el registro mercantil como representante legal de la compañía, dejó de ser trabajador en relación de dependencia, por lo que cualquier contrato de trabajo que hubiere tenido debió haber sido liquidado.

No puede pagarle beneficios de ley a un representante legal porque los beneficios de ley son propios de un trabajador en relación de dependencia y no se puede ser empleador y empleado al mismo tiempo.


Un trabajador que era gerente de área fue ascendido a Gerente General y como tal representante legal de la compañía, ¿Puedo pagarle beneficios de ley por cuanto ya los venía ganando?
En el momento en que asumió la representación legal de la compañía dejó de ser automáticamente trabajador en relación de dependencia y debió haberse dado de baja el contrato en el SUT y practicada la respectiva liquidación, si no se lo hizo, debe hacerlo con fecha en la cual quedó inscrito el nombramiento de representante legal en el registro mercantil.

Con respecto a los beneficios de ley, como ya perdió la calidad de trabajador en relación de dependencia al ser ahora "El Empleador", pues ya no debe continuar ganando beneficios de ley.


¿A qué se refiere el Art. 308 del Código del Trabajo que habla sobre cuándo una persona es considerada como mandatario y cuándo es considerada como empleado?
Mandatario es aquél que tiene plenos poderes por un nombramiento o poder especial que ha recibido y al tener plenos no necesita autorización de ningún superior jerárquico (únicamente reporta a la junta de accionistas).

La parte de este artículo que indica que si el mandato se refiere únicamente al régimen interno de la empresa será empleado y no mandatario, quiere decir que si uno es gerente de agencia bancaria o gerente regional por citar un par de ejemplo, no es un mandatario, es un empleado más, pues reporta a un superior jerárquico un director o el Gerente General, tiene jefes, por lo tanto es simplemente un representante del empleador, sin que por esto sea considerado mandatario, ergo está sujeto al código del trabajo.


Actualmente tengo al Gerente General afiliado por una parte de su sueldo y me factura otra parte. En algo cambia esta figura que se ha estado usando al cambiarlo a la relación de trabajo de 109-GERENTE ADMINISTRADOR SIN RELACIÓN DE DEPENDENCIA?
Actualizado al 1 de abril del 2023
No es aceptable que tenga al Gerente General "por rol" si este además tiene la representación legal de la compañía, ya que sólo se le puede pagar por rol a los trabajadores en relación de dependencia y los representantes legales no son trabajadores en relación de dependencia; por lo tanto, debe pedirle que facture sus honorarios y grave el IVA a los mismos, IVA que deberá declarar esta persona al SRI.


¿Debo incluir al representante legal en el Anexo RDEP?
Si el representante legal está facturando a la empresa, no debería incluírselo en el Anxo RDEP porque sino, como esta persona también declara sus ingresos en la declaración mensual del IVA, pues en marzo cuando vaya realizar la declaración del impuesto a la renta, vería que se le han duplicado sus ingresos.

Cabe mencionar que es obligatorio que el representante legal facture sus ingresos porque al no haber relación laboral con la empresa, sino relación civil, debe emitir a la empresa la respectiva factura y gravar el 12% de IVA a la empresa; sin embargo, si la empresa insiste en que no facture el representante legal, sino que sólo se le pague por rol, pues en ese caso (que insisto en que no es lo correcto legal y tributariamente hablando), pues sí debería incluirse al representante legal en el Anexo RDEP para que sus ingresos gravados de renta no queden en el aire.


¿Es verdad que no se le puede asumir ni el IESS ni el impuesto a la renta al representante legal?
Por un tema de redacción de la Ley Orgánica de Régimen Tributario interno, había esta duda; sin embargo, ya fue modificado el texto que causaba confusión y se aclaró que sólo se puede asumir el IESS y el impuesto a la renta de los trabajadores en relación de dependencia, por ende, como no hay relación de dependencia con los representantes legales, no se le puede asumir ni el IESS ni el Impuesto a la renta. Esto lo podrá leer en el artículo 10, numeral 12 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario interno, que en la parte que interesa indica.

Art. 10.- ...En particular se aplicarán las siguientes deducciones:

12.- El impuesto a la renta y los aportes personales al seguro social obligatorio o privado que asuma el empleador por cuenta de sujetos pasivos que laboren para él, bajo relación de dependencia, cuando su contratación se haya efectuado por el sistema de ingreso o salario neto...


¿Es verdad que el administrador de las propiedades horizontales es representante legal?
Es correcto, los administradores de las propiedades horizontales son representantes legales de acuerdo a la Ley de Propiedad Horizontal, por ende, al no ser trabajadores no ganan beneficios de ley ni están sujetos al código del trabajo.


¿Qué es un representante legal subrogante?
Normalmente es un trabajador (o no) que tiene un mandato especial que se "activa" o "habilita" en caso de reemplazo temporal del representante legal titular (ausencia por vacaciones o enfermedad, por ejemplo); sin embargo, si el reemplazo llega a ser permanente o se entiende como permanente (por ejemplo, si el representante legal titular vive fuera del país y por ende, no ejerce de manera habitual la representación legal de la empresa), han habido sentencias judiciales que han salido en contra del trabajador que haya aceptado este tipo de encargo, ya que nuevamente vamos a que nadie puede ser trabajador y empleador al mismo tiempo y al ser ya no un encargo temporal sino permanente, los jueces han dictaminado que el trabajador no era tal, sino empleador y han desechado la demanda interpuesta por supuestos despidos. 

A continuación una síntesis de una sentencia judicial donde se rechaza la demanda de un Subgerente que reemplazó permanentemente al representante legal del la empresa

Base Legal: Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No.13, Página 4339 (Quito, 17 de febrero de 2004)

Síntesis:
Examinadas las constancias procesales, este Tribunal estima que la relación jurídica entre los litigantes no estuvo sometida a las disposiciones del Código del Trabajo puesto que, el demandante no fue trabajador en los términos del Art. 8 del ordenamiento legal citado; ya que al ejercer sus funciones se advierte sin esfuerzo que las mismas se enmarcaron en el art. 36 del Código del Trabajo, toda vez que, ejerció a nombre de su principal funciones de dirección y administración, no pudiendo ostentar al mismo tiempo por ser un absurdo jurídico, por un lado la calidad de trabajador de la empresa "E" y por otro y de manera simultánea, la condición de representante de aquella, frente al personal sometido a su autoridad y subordinación.


El Accionante (supuesto trabajador), en el ejercicio de su actividad, además, al desempeñar el cargo de Gerente General encargado, fue representante legal de la compañía, firmó contratos, comprometió su patrimonio, suscribió pólizas de seguro, de asistencia médica colectiva, de seguros y reaseguros para equipos y maquinaria de propiedad de la empresa "E", entro otros, todo lo cual constituye un conjunto de aptitudes que solamente conducen en definitiva a representar y obligar a la empresa; de lo manifestado fluye con absoluta claridad que el demandante en sus relaciones con la compañía demandada, estuvo comprendida dentro de lo previsto en el inciso primero del Art. 314 del Código del Trabajo y, como el demandante se hallaba sometido a las prestaciones del derecho común, mal podría acudir ante el Juez de Trabajo a plantear su reclamación


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