lunes, 11 de abril de 2016

Preguntas frecuentes sobre los contratos de trabajo y la contratación de pasantes en el sector empresarial (actualizado al 10 de abril del 2016)


Quiero contratar a un pasante ¿Debo pagarle algo?
Respuesta actualizada el 10 de abril del 2016
Antes que nada, hay que diferenciar entre pasante y practicante. El pasante es aquel estudiante (mínimo de segundo año / tercer semestre) o egresado de un centro de estudios de nivel superior o intermedio, mientras que un practicante es estudiante de bachillerato.

Según la Ley de Pasantías en el Sector Empresarial, un pasante tiene derecho a percibir una remuneración no inferior a un tercio del salario básico unificado.

La relación con el pasante va a ser de tipo civil, por lo tanto, no ganan beneficios de ley ni tampoco el 10% de propina-tip (hoteles bares y restaurantes de primera y segunda categoría) y los datos del contrato no deben ser registrado en el MDT. No tienen derecho a recibir liquidación alguna al término de la pasantía, la cual no podrá durar más de 6 meses, caso contrario, se deberá liquidarlo como despido intempestivo. Deben cumplir al menos 30 horas semanales (6 horas diarias, de lunes a viernes) en horario flexible de trabajo.


Deben ser afiliados al IESS por el salario básico unificado vigente utilizando la relación de trabajo "74-PASANTES-INTERNOS ROTATIVOS-BECARIOS" y la empresa deberá pagar la totalidad del aporte.

El contrato, por ser civil, se lo puede terminar en cualquier momento dentro de los 6 primeros meses sin que haya derecho a reclamo por despido intempestivo. 

Cabe aclarar que sólo puede ser considerado como pasante toda persona que sea estudiante universitario o egresado, pero jamás si es ya titulado. Usted deberá solicitarle como requisito excluyente a todo aspirante a una pasantía que, una vez seleccionado, le entregue la carta de la universidad solicitando la pasantía, en la cual se debe indicar la carrera y semestre que cursa el pasante (o indicando que es egresado) y especificando cuántas horas o tiempo debe cumplir.

Queda a libre voluntad de la empresa considerar algún beneficio en el caso de practicantes de bachillerato.


¿Qué es en sí un contrato de temporada?
Respuesta actualizada el 10 de abril del 2016
Un Contrato de Temporada no es sino un Contrato Eventual que cambia de nombre luego de que ha usado un Contrato Eventual durante dos períodos anuales consecutivos con el mismo trabajador. Este trabajador, con el que ya ha celebrado dos veces el Contrato Eventual, pasa a tener estabilidad laboral, por lo que la siguiente temporada (que viene siendo la tercera anual consecutiva) debe volver a contratar los servicios del trabajador, so pena de tener que indemnizarlo como despido intempestivo si no lo vuelve a contratar en la siguiente temporada (que ya sería la tercera). En esta tercera temporada, el Contrato Eventual ya no se llamará así, sino que pasará a llamarse en lo sucesivo, Contrato de Temporada.

El Contrato Eventual (y el de Temporada) tiene dos tipos de duración:

- Hasta el fin de la exigencia circunstancial que motivó la contratación, sin importar los días en que se tome la exigencia circunstancial. Son exigencias circunstanciales por ejemplo: Reemplazo por enfermedad, accidente, maternidad, paternidad, vacaciones, servicio militar, y así por el estilo.
- De 1 hasta máximo hasta 180 días dentro de un período de 365 días si la contratación es por aumento de la producción o servicios. Si se excediere de 180 días en un plazo de 365 días, el contrato se convierte automáticamente  en contrato de plazo indefinido

El trabajador con contrato eventual tiene derecho además a recibir un recargo del 35% calculado sobre el valor hora del mínimo sectorial del cargo que desempeña el trabajador; sin embargo, cuando se utiliza el contrato eventual para reemplazar al padre y/o madre que ha solicitado licencia sin remuneración por los 9 meses adicionales a la licencia con remuneración, no se pagará el mencionado recargo.


¿Qué pasa con los contratos a plazo fijo que tenía firmado antes de la entrada en vigencia de la ley de justicia laboral? ¿Puedo terminarlos con desahucio a su vencimiento?
Respuesta actualizada el 10 de abril del 2016
Los contratos que se hayan firmado hasta el 19 de abril podrán ser terminados a su vencimiento (1 ó 2 años dependiendo de el plazo que se haya estipulado en el mismo). Para terminar estos contratos no requiere la intervención de un inspector de trabajo, simplemente deberá comunicarle al trabajador con al menos 15 días de anticipación a la fecha de término la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo, caso contrario, se convertirán en contratos de plazo indefinido.       


Necesito contratar a un trabajador por menos de un año, ¿qué tipo de contrato puedo utilizar?
Para cargos relacionados al giro de negocio:

- Utilice en primera instancia un contrato a plazo indefinido con período de prueba de 90 días y saque al trabajador al día 90, luego celebra un contrato eventual por 6 meses (180 días). 

Para cargos no relacionados al giro de negocio:
- Utilice en primera instancia un contrato a plazo indefinido con período de prueba de 90 días y saque al trabajador al día 90, luego celebra un contrato ocasional (30 días). Si utilizare en este caso un contrato eventual en lugar de ocasional, el mismo es nulo y la relación laboral se entiende a plazo indefinido.

Tenga presente que tanto el contrato eventual y el ocasional tienen un recargo del 35% del valor hora sectorial que corresponde al cargo a desempeñar del trabajador.

Podría también caber la posibilidad de celebrar directamente un contrato por tarea, a destajo, obra cierta, obra determinada dentro del giro de negocio o servicio determinado dentro del giro del negocio. Habría que analizar el cargo y tipo de empresa para ver qué contrato es el más conveniente para esta necesidad particular.


Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, ¿hubo algún cambio con relación al período de prueba?
El contrato a prueba como tal fue eliminado; sin embargo, sí existe aún el período de prueba. El mismo sólo es compatible con el contrato de trabajo a plazo indefinido. El período de prueba en el contrato a plazo indefinido podrá ser de hasta 90 días.

Sólo se puede estipular un período de prueba la primera vez que se contrató al trabajador.

No se puede tener simultáneamente con período de prueba a más del 15% de los trabajadores; sin embargo, los empleadores que inicien sus operaciones en el país, o los existentes que amplíen o diversifiquen su industria, actividad o negocio, no se sujetarán al porcentaje del quince por ciento durante los seis meses posteriores al inicio de operaciones, ampliación o diversificación de la actividad, industria o negocio.

Para el caso de ampliación o diversificación, la exoneración del porcentaje no se aplicará con respecto a todos los trabajadores de la empresa sino exclusivamente sobre el incremento en el número de trabajadores de las nuevas actividades comerciales o industriales.


¿Puedo utilizar el contrato de obra cierta para cargos administrativos?
Respuesta actualizada el 10 de abril del 2016
Sólo se permite utilizar el contrato de obra cierta para los cargos que impliquen la construcción, elaboración, fabricación, creación de algo, aunque también de pronto la solución podría ser un contrato por tarea o a destajo. Habría que analizar la necesidad de contratación.

Para ninguna tarea de naturaleza estable/permanente se puede celebrar contrato de obra cierta. Si lo hiciera, al haber utilizado un contrato errado, pasará a ser de plazo indefinido automáticamente. Es ilógico e ilegal celebrar con una trabajadora que desempeña el cargo de secretaria por ejemplo, un contrato de obra cierta; sin embargo, más de una vez he escuchado que esto se hace. Sí es factible y hasta recomendable celebrar un contrato de obra cierta para un cargo administrativo como el de Programador, en donde se le encarga la labor de realizar un sistema informático para la empresa y se le va a pagar por el avance de la programación del mismo. Si digo que es recomendable es porque de celebrarse con este Programador un contrato a plazo indefinido por ejemplo, seguramente el trabajador se tardará más de lo necesario en crear el sistema informático, porque sabe que una vez que lo termine, se queda sin trabajo y por ende sin remuneración mensual, mientras que con contrato de obra cierta, se pacta el precio total por el sistema y ganará por el avance en la programación del mismo, si no avanza, no gana.


¿Cuál es la diferencia entre un contrato por Tarea, A Destajo, por Obra Cierta, Por Obra Determinada dentro del Giro del Negocio, Por Servicio Determinado dentro del Giro del Negocio?
El contrato es por obra cierta, cuando se contrata a un trabajador que debe "construir / fabricar / manufacturar / crear algo", se pacta la totalidad de la remuneración por aquello que debe realizar y se especifica que no se tomará en cuenta el tiempo que se demore en realizar el trabajo, por lo que en este contrato no hay horario de trabajo ni pago de sobretiempo, ni días de descanso obligatorio ni días de descanso por enfermedad no cubiertas por el IESS. La remuneración se la irá pagando semanalmente según el avance de la obra (Art. 84 del Código de Trabajo); y, si en virtud de la obra sólo se la puede entregar completa, debe pagarse de entrada un anticipo de la tercera parte del precio pactado por la obra y lo necesario para la adquisición de útiles y materiales; y en este caso, el empleador podrá exigir una garantía por fiel uso del anticipo al trabajador (Art. 85 del Código del Trabajo). Sólo se podrá utilizar este contrato si el objeto social del contratante, empresa o empleador no tiene como giro del negocio algo relacionado al proyectos de construcción o proyectos de prestación de servicios, caso contrario, deberá utilizar el Contrato de Obra Determinada Dentro del Giro del Negocio o Contrato de Servicio Determinado Dentro del Giro del Negocio.

La relación laboral termina a la conclusión de la obra sin necesidad de desahucio (si así se lo estipuló en el contrato de trabajo según lo indica el Art. 170 del CT) ni pago de indemnización alguna. En el acta de finiquito se debe poner que la relación laboral concluye por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato, siempre que hayan datos del trabajador registrados en el SAITE, caso contrario, debe ponerse que termina por acuerdo de las partes y que el contrato era verbal, debiéndose restar manualmente la bonificación por desahucio que calculare el sistema, si hubiere. No es obligatorio celebrarlo por escrito si el total de la remuneración pactada no supera cinco remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general. 

El contrato es por obra determinada o servicio determinado dentro del giro de negocio cuando el giro del negocio tiene que ver con la construcción (proyectos inmobiliarios o de ingeniería civil por ejemplo) y ejecución de obras y/o prestación de servicios dentro de proyectos calificados como estratégicos para el Estado ecuatoriano como la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Tienen la particularidad de que al término de los mismos, se debe pagar bonificación por desahucio proporcional al tiempo efectivo de trabajo y no únicamente por cada año completo, a diferencia del contrato de obra cierta donde a su término no se paga esta bonificación si así se lo estipuló por escrito (Art.170 del CT). Si se quiere terminar la relación laboral con un trabajador antes de la conclusión efectiva de la obra, se deberá obtener el visto bueno de parte de algún inspector de trabajo.

Los trabajadores tienen estabilidad laboral, lo que implica que si la empresa vuelve a tener un proyecto donde se necesite los servicios de los trabajadores, deben volver a ser contratados aquellos que ya hubieren servido con anterioridad al empleador y no otros trabajadores, caso contrario, si se prefirió contratar a gente nueva y se negó la plaza de trabajo para los trabajadores que ya habían servido al empleador, éstos podrán reclamar ante la autoridad del trabajo que han sido despedidos intempestivamente. No será despido intempestivo si simplemente no habían igual plazas de trabajo para el nuevo proyecto o la especialidad del trabajador no se requería para el nuevo proyecto. En este caso, el empleador podrá a discreción contratar a aquellos trabajadores de los que ya le habían servido según lo estime conveniente, no pudiendo contratar a ningún trabajador nuevo. En futuros proyectos donde hayan más plazas de trabajo disponibles, deberá contratarse a aquellos que en una ocasión anterior no hayan podido ser llamados a prestar sus servicios en razón de que no habían plazas de trabajo disponibles. Para futuros proyectos, aquellos trabajadores que no alcanzaron una plaza laboral, tendrán derecho a ser llamados a que presten sus servicios nuevamente, salvo que desde el último proyecto para el cual el trabajador prestó sus servicios haya transcurrido un año calendario o más; en este caso, el empleador podrá o no contratar al trabajador sin que haya derecho a reclamo alguno de parte del trabajador.

El empleador deberá mantener una base de datos de los trabajadores con teléfono convencional, número celular, correo electrónico, dirección domiciliaria a fin de que pueda demostrar feacientemente de que agotó todos los mecanismos necesarios para contactar al trabajador y que simplemente no pudo o el trabajador no quiso volver, para evitar demandas injustificadas por despido intempestivo. Alternativamente, podrá hacer el llamamiento al trabajador usando el SAITE (actualmente no hay la opción disponible)

La relación laboral termina a la conclusión de la obra o del servicio sin derecho a reclamo de indemnización alguna. En el acta de finiquito se debe poner que la relación laboral concluye por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato.

Este contrato, a diferencia del contrato de obra cierta, sí tiene horario de trabajo y sueldo fijo, el cual cual se puede pagar semanal, quincenal o mensual. Para mayor información, lea la entrada sobre las preguntas frecuentes sobre el contrato de obra o servicio determinado dentro del giro del negocio AQUÍ

El contrato es por tarea, cuando el trabajador se compromete a realizar una tarea específica por un precio que comprende la totalidad de la misma pero, a diferencia del contrato de obra cierta, sí hay un período de tiempo límite para terminar la labor que será previamente establecido. Se entenderá concluida la relación laboral (o jornada diaria de trabajo si es una tarea recurrente que debe ejecutarse por un período determinado de tiempo) al concluirse la tarea. No hay horario de trabajo, por lo tanto, tampoco hay pago de sobretiempo, ni días de descanso obligatorio ni días de descanso por enfermedad no cubiertas por el IESS. En el contrato se debe especificar claramente la tarea a realizar. Se debe pagar semanalmente al trabajador según el avance de la tarea (Art. 84 del CT) o por jornal si se tratare de tareas a realizar con frecuencia diaria por un período determinado de tiempo. Son ejemplos de tareas las siguientes: ordenar el archivo contable, realizar 500 encuestas, pintar una pared, cortar el césped, elaborar un manual de funciones, realizar el diagnóstico del clima laboral de una empresa determinada, digitar cierto número de actas o facturas, diseñar planos eléctricos, realizar un levantamiento topográfico, etc. La tarea que va a realizar el trabajador no debe ser una que tenga implícito la ejecución de una labor estable o permanente, por ejemplo, no podría yo establecer un contrato de tarea con una persona que va a ejecutar el cargo de Guardia, pero sí podría utilizarlo con uno que vaya a realizar el cargo de Consultor o Asistente de Consultoría o con un jardinero que venga, corte el césped y se vaya a la casa concluida la tarea de jardinería.

La relación laboral termina por la conclusión de los servicios objeto del contrato o por conclusión del período de labor en caso que el trabajador exceda el tiempo máximo por el cual se registró el contrato, sin necesidad de desahucio (si así se lo estipuló en el contrato de trabajo según lo indica el Art. 170 del CT) ni pago de indemnización alguna. En el acta de finiquito se debe poner que la relación laboral termina por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato, siempre que haya un contrato legalizado, caso contrario, debe ponerse que termina por acuerdo de las partes y que el contrato era verbal, debiéndose restar manualmente la bonificación por desahucio que calculare el sistema, si hubiere. No es obligatorio celebrarlo por escrito si la tarea o tareas recurrentes contratadas no exceden de un año.

El contrato es a destajo, cuando se establece que el trabajo se pagará por cada pieza, trozo, medidas de superficie y en general por unidades de obra, y la remuneración se pacta por cada una de ellas, sin tomar en cuenta el tiempo invertido en la labor, por lo tanto, no hay sobretiempo, ni días de descanso obligatorio ni días de descanso por enfermedad no cubiertas por el IESS. El contrato de trabajo finalizará cuando el trabajador haya entregado todas las unidades de obra pactadas, debiendo abonarse por jornal o semanalmente la remuneración al trabajador en función de las unidades de obra que haya realizado (es decir se paga por el avance de la obra).

La relación laboral termina por la conclusión de los servicios objeto del contrato o por conclusión del período de labor en caso que el trabajador exceda el tiempo máximo por el cual se registró el contrato, sin necesidad de desahucio (si así se lo estipuló en el contrato de trabajo según lo indica el art.170 del CT) ni pago de indemnización alguna. En el acta de finiquito se debe poner que la relación laboral concluye por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato, siempre que haya un contrato legalizado, caso contrario, debe ponerse que termina por acuerdo de las partes y que el contrato era verbal, debiéndose restar manualmente la bonificación por desahucio que calculare el sistema, si hubiere. No es obligatorio celebrarlo por escrito si el tiempo máximo para entregar todas las unidades de obra pactadas no excede de un año.

Hay una variación del contrato a destajo y es un contrato a plazo indefinido con remuneración a destajo. Será obligatorio celebrar este contrato en lugar del contrato a destajo como tal cuando el trabajo a realizar sea de naturaleza estable y permanente. En esta caso, sí se paga sobretiempo, los días de descanso obligatorio y los días de descanso por enfermedad que no sean cubiertos por el IESS.

El sobretiempo se lo paga en base al precio pactado por la unidad de obra producida en jornada ordinaria, incrementado en un 50% o 100%, dependiendo de si la unidad de obra fue realizada en jornada suplementaria o extraordinaria.

Para pagar los días de descanso obligatorio (incluyendo los feriados), se toma en cuenta el promedio de la remuneración devengada en los cinco días anteriores a los de descanso obligatorio y en ningún caso será inferior al valor diario del salario básico unificado vigente.

Para pagar los días de descanso por enfermedad que no sean cubiertos por el IESS, se toma en cuenta el 50% del sueldo base.

Para pagar la indemnización por despido intempestivo, se toma en cuenta el promedio de la remuneración del último año laborado anterior al despido, y si el trabajador no tuviera un año completo anterior al despido, en base al promedio de la remuneración devengada durante el tiempo que haya servido. El año se lo calcula en relación a la fecha de ingreso del trabajador, tal como se lo hace para el cálculo de la liquidación de vacaciones.


¿Qué son las funciones de confianza y a qué personal puedo ponerle contractualmente que ejerce funciones de confianza?
Tienen funciones de confianza los representantes del empleador, que según lo establece el Art. 36 del Código del Trabajo, son aquellos que ejerzan los siguientes cargos, aún sin poder escrito especial.

- Directores
- Gerentes (Generales o de Área)
- Administradores (de agencia / sucursal / local / hacienda)
- Capitanes de barco
- Los que representen o hagan de veces del empleador (Cualquier cargo que tenga poder suficiente para contratar y terminar las relaciones laborales como Subgerente General / Jefe de Recursos Humanos)
- Cualquier otro cargo que dé al trabajador que lo ocupa autoridad total sobre los trabajadores de un centro de trabajo como por ejemplo, el cargo de Residente de Obra, ya que el Residente de Obra es la máxima autoridad en una obra de construcción. En realidad no es tan buen ejemplo, porque el Residente de Obra generalmente tiene contrato de obra cierta, que no tiene jornada de trabajo, y por ende de por sí no gana sobretiempo, salvo acuerdo de las partes en contrario.

También tienen funciones de confianza los trabajadores que ocupen cargos que por su naturaleza y particulares requerimientos no están sujetos a un horario fijo de trabajo, según lo establece el Art. 58 del Código del Trabajo  como por ejemplo:

- Guardián Residente
- Portero Residente
- Vendedor (que hace recorridos)
- Compradores 
- Agentes viajeros
- Agentes de seguros
- Desarrollistas del agro
- Otros cargos que por su naturaleza y particulares requerimientos no están sujetos a horario fijo de trabajo

En tal sentido, por ejemplo, un vendedor de un almacén o centro comercial, sí está sujeto a horario fijo de trabajo y por lo tanto NO tiene funciones de confianza y gana normalmente sus horas extras y recargos.

Nada tiene que ver las confidencialidad de las tareas e información que maneje el trabajador, ni que tenga o no personal a cargo. Basado en estos supuestos errados, se acostumbra poner funciones de confianza a la secretaria, al contador, al facturador, a cualquiera que tenga personal a cargo. Todo esto es incorrecto y sería nulo una cláusula de funciones de confianza estipulada en un contrato de un trabajador que no ocupe alguno de los cargos establecidos en el Art. 36 del CT o que no ocupe cargos que por su naturaleza y particularidades no tengan horario fijo de trabajo, como los citados arriba.


¿Cómo es la afiliación al IESS en el Contrato Eventual Discontinuo?
Debe afiliar a un trabajador a tiempo parcial. Puede actualizar los días de trabajo laborados usando la herramienta "Días Laborados Tiempo Parcial" que está en la página web del IESS.


¿Cómo es la afiliación al IESS en el Contrato Agropecuario Discontinuo?
Salvo que el IESS establezca un mecanismo de afiliación especial para este contrato, deberá ser a tiempo parcial, actualizando los días efectivamente laborados por el trabajador en cada mes usando la opción de "Días Laborados Tiempo Parcial" que está en la página web del IESS


He contratado recientemente a 50 trabajadores con contrato eventual porque estamos en la temporada de mayor producción de la compañía. ¿Debo contratar por ende a dos personas con capacidad especial adicional?
Respuesta actualizada el 10 de abril del 2016
No, para el cálculo del número de personas con discapacidad que por ley hay contratar, sólo se toma en cuenta al número de trabajadores con contrato a plazo indefinido, no a aquellos que tengan contrato ocasional, eventual (continuo o discontinuo), de obra, por duración de obra, por tarea ni los de a destajo, al ser contrataciones temporales que no tienen estabilidad. Esto conforme se aclara en la disposición general primera del Acuerdo Ministerial 0004-2013 en el que se expide el Reglamento del Contrato Eventual Discontinuo.


¿Qué contrato debo celebrar con una persona con capacidad especial o un trabajador sustituto, para que la contratación sea válida con respecto al número legal que hay que contratar?
Respuesta actualizada el 10 de abril del 2016
Contrato a plazo indefinido con o sin jornada parcial permanente.

Para trabajadores sustitutos que tengan a su cuidado a una persona con discapacidad severa, se recomienda contratarlos bajo Jornada Parcial Permanente de 6 horas, porque si los contrata a tiempo completo, tienen derecho a tomarse todos los días dos horas diarias para cuidar a su familiar y aunque sólo trabajen 6 horas, deberán recibir la remuneración como si trabajara las 8 horas efectivas.




¿Quiero obligar por contrato a que mis trabajadores vengan siempre los días sábados a trabajar adicional a los días de lunes a viernes? ¿Es factible?
Para ello, debe sacar una autorización de horario especial en el MDT. Debe adjuntarse a la solicitud que va a presentar la aceptación de cada uno de los trabajadores del horario especial. Esto no lo exime del pago del recargo por jornada extraordinaria; o, si están completando las 40 horas trabajando el sábado, por cuanto de lunes a viernes trabajan menos de 8 horas, del pago del recargo del 25% del valor hora normal (se multiplica las horas mensuales laboradas en sábado por 0.25). Este último recargo, al momento sólo está aprobado para los trabajadores del sector florícola.

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