martes, 12 de septiembre de 2023

Preguntas frecuentes sobre la prestación y permiso por Maternidad y Paternidad, período de lactancia, despido ineficaz y licencia extendida sin remuneración para el cuidado de hijos (Actualizadas al 12 de septiembre del 2023)

¿Qué es y cuánto dura el período de lactancia?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
El período de lactancia es el que inicia desde el día siguiente de la culminación de la licencia remunerada de maternidad y tiene una duración de 15 meses contados a partir de dicho día. Implica una jornada reducida para la trabajadora que labore a tiempo completo la cual solo laborará 6 horas diarias (horario a ser acordado con la trabajadora). Entre las alternativas de horarios podrían ser: 1. Ingresa dos horas más tarde; 2. Sale dos horas más temprano; o, 3. Inicia una hora después y sale una hora antes de su horario habitual.

Si la trabajadora laboraba 7 horas por día por tener Jornada Parcial Permanente, solo tiene derecho a trabajar 1 hora menos de su jornada habitual.

Si una trabajadora labora a tiempo parcial, 6 horas o menos, ¿tiene derecho a una jornada reducida de trabajo por lactancia?
El Código del Trabajo es taxativo en estos casos. Indica claramente que, durante la licencia por maternidad, la jornada de la madre lactante durará seis horas; por lo tanto, no admite discusión respecto a que si trabajaba ya 6 horas o menos, puede pedir más reducción  porque ya de por sí no laboraba más de las 6 horas que es el tope de horas diarias de trabajo de la madre trabajadora en período de lactancia.

Algunos abogados afirman que, a la trabajadora que labora 6 horas o menos, se le debe otorgar una reducción proporcional al tiempo de trabajo, tratando de aplicar el Art. 82 del Código del Trabajo, el cual habla de la forma de pago de beneficios de ley en jornadas parciales. Este no es un beneficio que se pague, por lo tanto, considero que este criterio es errado más allá de que el Código del Trabajo no habla de que la trabajadora gozará de una reducción de dos horas en su jornada laboral, sino que simplemente se limita a decir que la trabajadora no debe laborar más de 6 horas, lo cual ya se cumpla en todos los casos de trabajadoras a tiempo parcial que laboren 6 horas o menos por día.

¿Se puede terminar el contrato en período de prueba con una mujer que está embarazada?
En período de prueba NO hay despido, por lo tanto, la trabajadora no podría activar el mecanismo de "despido ineficaz". De esto ya hay muchas sentencias.

¿Puedo terminar el contrato especial emergente de forma unilateral antes del fin del plazo de este a una trabajadora en período de maternidad o lactancia?
El contrato especial emergente NO tiene despido intempestivo porque NO está regulado por el Código del Trabajo; en consecuencia, al no tener despido este contrato NO sería posible que una trabajadora active el mecanismo de solicitar un "despido ineficaz" al juez del trabajo, pero, puede que el juez sobre el cual recaiga la causa piense diferente. Conocí de un caso análogo a este, de un centro de trabajo de una empresa en Manta, el cual quedó totalmente destruido por el terremoto del 2016 y la empresa terminó los contratos "por caso fortuito o fuerza mayor" y las trabajadoras embarazadas y en período de lactancia de este centro de trabajo a quienes se les terminó el contrato por la mencionada causal, demandaron a la empresa solicitando el despido ineficaz, a lo cual la jueza que conoció la demanda, acertadamente negó la misma por cuanto el contrato de trabajo NO terminó por despido intempestivo sino "por caso fortuito o fuerza mayor". Lo mismo debería aplicar para el contrato especial emergente, al ser un contrato que NO tiene despido. 

Es requisito sin qua non para solicitar el "despido ineficaz" que el contrato termine "por despido intempestivo".


¿Puedo solicitar visto bueno a una mujer embarazada?
Sí puede según se establece en el Art. 154 del Código del Trabajo.


¿Qué pasa si una trabajadora de reciente contratación me notifica de su embarazo; y, previsiblemente, no va a completar las 12 aportaciones exigidas por el IESS para el pago del subsidio monetario por maternidad hasta el día del parto? ¿Qué % de su sueldo debo pagarle durante el permiso de maternidad?
En el caso descrito, la trabajadora tendrá derecho a percibir el 100% de la remuneración conforme se estipula en el Art. 153 del Código del Trabajo.


¿Cómo es el pago del sueldo de la trabajadora en goce de la licencia remunerada por maternidad?
El empleador o empresa debe cancelar el 25% del sueldo y el IESS cancelará un subsidio con base al 75% del sueldo promedio diario aportado el mes anterior al mes del parto. La aportación al IESS, durante el período de maternidad, se hará sobre la totalidad de la remuneración. El aporte personal debe ser asumido por el empleador durante los 84 días de licencia de maternidad. Los beneficios de ley se deben pagar normalmente sobre la totalidad de la remuneración.


¿Si una trabajadora que no tiene un contrato estable o permanente, me notifica de su embarazo, quedo obligado como empleador o empresa a renovarle el contrato a su vencimiento o a cambiárselo a su vencimiento por un contrato indefinido?
Estos contratos normalmente terminan por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato; o, por las causas legalmente previstas en el contrato. Es mi criterio que no se puede obligar al empleador o empresa a renovar estos contratos (más aún cuando hay algunos que se dan por tareas u obras puntuales) solo por el hecho de que una trabajadora notifique su embarazo.

Incluso en el Art. 154 del Código del Trabajo, se habla de que la prohibición del despido no ampara a aquellas trabajadoras con los contratos estipulados como excepciones del Art. 14 del Código del Trabajo. Si bien este artículo habla de prohibición de despido por enfermedad devenida del embarazo o parto, el mismo artículo, en su inciso final habla también de la prohibición de despido en general de la trabajadora en embarazada; pero, si los contratos terminan por conclusión de la obra, período de labor o servicios objeto del contrato; o, por las causas legalmente previstas en el contrato, estas terminaciones NO son terminación por despido intempestivo, por lo tanto, la trabajadora no podría solicitar el despido ineficaz porque NO fue despedida.


¿Cuántos días dura la licencia remunerada por maternidad?
- 84 días por parto normal.

- 94 días (10 adicionales a los 84 días base) en caso de nacimientos múltiples

- 174 días (90 días adicionales a los 84 días base) en caso de que el hijo nazca con una discapacidad o congénito grave. Estos días adicionales no los cubre el IESS, los tendrá que pagar el empleador o empresa al 100% y los beneficios de ley también se pagarán al 100%.

- 184 días (100 días adicionales a los 84 días base)  en caso de nacimientos múltiples y que al menos uno de los hijos haya nacido con una discapacidad o congénito grave. Estos días adicionales no los cubre el IESS, los tendrá que pagar el empleador o empresa al 100% y los beneficios de ley también se pagarán al 100%.


¿El IESS emitirá a favor del empleador o empresa notas de crédito por maternidad devolviendo la totalidad del aporte personal y patronal como en los casos de enfermedad/accidente?
No. El IESS no emite notas de crédito por maternidad, conforme se establece en el Art. 7 del Reglamento de Subsidios del IESS.


¿Qué implica el despido ineficaz en maternidad? ¿Prescribe el derecho a solicitar el mismo dentro del mismo plazo que prescriben las acciones judiciales en materia laboral?
Implica en primer lugar, que la trabajadora sea reincorporada a su lugar de trabajo y que las remuneraciones que se le han dejado de pagar durante el tiempo que se le impidió trabajar, le  sean pagadas con el 10% de recargo. Alternativamente, la trabajadora podría pedirle al juez no ser reincorporada al trabajo nuevamente, sino que se le indemnice con un año de sueldo (12 remuneraciones) adicionales a la indemnización normal por despido.

El plazo máximo que tiene la trabajadora para solicitar el despido ineficaz al Juez del Trabajo de la jurisdicción correspondiente al lugar donde el mismo se produjo es de 30 días contados desde la fecha del despido; vencido este plazo, ya no podrá solicitar ni el reintegro ni la indemnización especial de un año de sueldo, sólo podrá solicitar el despido intempestivo al Juez del Trabajo.


¿Cuántos días de licencia tiene derecho el padre por el nacimiento de su hijo? ¿Es remunerada la licencia?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
El padre tendrá derecho a solicitar licencia por paternidad de conformidad con lo siguiente:

a. Si el niño nace por parto normal, el padre tiene derecho a 15 días de licencia con remuneración.

b. Si el niño nace por cesárea, el padre tiene derecho a 20 días de licencia con remuneración.

c. Si el hijo nace prematuro o en condiciones de cuidado especial, el padre tiene derecho a 8 días de licencia con remuneración adicionales; es decir, si el parto se da de forma normal el padre tendrá derecho a 23 días, si por el contrario el parto se da por cesárea el padre tendrá derecho a 28 días. 

d. Si el hijo nace con una enfermedad degenerativa, terminal o irreversible, o con un grado de discapacidad severa, el padre tendrá derecho a 25 días de licencia con remuneración.

e. Si la madre falleciera durante el parto o mientras goza de la licencia por maternidad, el padre podrá hacer uso de la totalidad de la licencia, o de la parte que reste del período de licencia que le hubiere correspondido a la madre, si ésta no hubiese fallecido.


¿Hay algún subsidio en caso de permiso de paternidad?
No. El IESS no subsidia estos casos. Tenga presente que si fallece la madre, el permiso de 12 semanas (o el que faltare hasta completarse las 12 semanas) será gozado por el padre y tendrá derecho a recibir la remuneración completa.


Si el niño fallece al momento del parto o a los pocos días, ¿cuántos días de licencia tiene la madre?
Sólo tendría derecho ya a 3 días de licencia con remuneración contados desde la fecha y hora del fallecimiento.


¿Cuál es el período de protección para la mujer embarazada dentro del cual no podrá ser objeto de despido?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
Le cubre todo el embarazo y el período de lactancia (quince meses contados desde el día siguiente que culmina la licencia remunerada de maternidad) conforme lo estipula el artículo 153 del código del trabajo.


¿Cómo se hace para que el IESS pague el subsidio por maternidad y recibir las prestaciones por maternidad?
Para que la afiliada tenga derecho a las prestaciones por maternidad y el subsidio por maternidad, debe tener mínimo 12 aportaciones consecutivas antes del reposo prenatal, o en 16 meses reunir mínimo 378 días de aportes.

La afiliada al IESS como trabajadora a tiempo parcial, accederá a las prestaciones de maternidad cuando tenga al menos doce (12) registros continuos de aportación anteriores al parto.

Como primer paso, la afiliada debe sacar cita médica con ginecología para reportar su embarazo. Una vez que haya nacido el niño, debe llevar a un dispensario del IESS el certificado de nacido vivo. A partir del día de nacimiento del niño, corren los 84 días de permiso de maternidad o 94 días si se trató de un caso de nacimientos múltiples. El IESS pagará el 75% de la última remuneración reportada por los 84 días de permiso. El empleador debe pagar el 25% restante. El IESS no cubre los 10 días adicionales por nacimiento múltiple ni tampoco cubre los 90 días adicionales de permiso materno en caso de niños que nazcan con alguna discapacidad o congénitos graves.


¿Debo descontar el aporte personal del IESS a la trabajadora durante el período de descanso por maternidad?
Al respecto, el Art. 7 del Reglamento de Subsidios del IESS, estipula que: "En caso del subsidio de maternidad, el pago de aportes será de cuenta del respectivo patrono". Pareciera injusto, pero hay que ser objetivos: Si le pago el 25%, pero le descuento el aporte personal a la trabajadora sobre la totalidad de la remuneración, prácticamente la dejo sin sueldo; además que, por otro lado, si bien está la empresa o empleador pagando el aporte personal, se está dejando de pagar ese 75% de sueldo, así que la empresa o empleador de igual está "ganando", por decirlo de alguna manera.


¿Hay alguna licencia por adopción?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
Los padres adoptivos tienen 30 días de licencia con remuneración, los cuales comenzarán a correr a partir de que el niño o niña les fuera legalmente entregado


¿Qué es la licencia o permiso sin remuneración para el cuidado de los niños?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
Es una licencia opcional y voluntaria hasta por quince meses adicionales a la licencia con remuneración de padres y madres (incluyendo los adoptivos) para atender al cuidado de los hijos. Esta licencia tendrá lugar después de la culminación de la licencia por maternidad.

A esta licencia también se pueden acoger los servidores públicos.


¿Desde qué fecha puede un trabajador empezar a gozar de la licencia extendida sin remuneración?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
El trabajador o trabajadora debe solicitar la licencia sin remuneración de manera escrita al empleador con al menos 15 días de anticipación a la fecha en que desea empezar a gozar de la misma.

En dicha solicitud deberá establecerse el tiempo por el cual se va a acoger a la licencia o permiso, el cual concluirá como máximo una vez que se cumplan quince meses desde la culminación de la licencia con remuneración de maternidad o paternidad; y se deberá adjuntar a la solicitud el certificado de nacimiento del recién nacido, así como el certificado de nacido vivo.

Es obligatorio que el empleador conceda esta licencia y debe registrar el aviso de licencia sin remuneración en el IESS.


¿Hasta cuándo puede un trabajador solicitar el goce de la licencia extendida sin remuneración?
Respuesta actualizada al 12 de septiembre del 2023
Puede solicitarla hasta 15 días antes de que termine la licencia de maternidad o paternidad y durará hasta máximo 15 meses.

En caso que se hubiese concedido la licencia por un tiempo menor a 15 meses, el padre o la madre puede solicitar que sea extendida por una sola vez, sin que sobrepase la fecha detallada en el inciso anterior, para lo cual el padre o la madre deberán ingresar la solicitud con 15 días de anticipación a la culminación del tiempo otorgado en la licencia concedida.

El período en que los trabajadores hagan uso de la licencia o permiso, será computable a efectos de antigüedad.


¿Puede un trabajador o trabajadora optar por retornar a sus labores antes del fin de la licencia sin remuneración que solicitó?
Sí puede, pero deberá comunicar su decisión al empleador con al menos 15 días de anticipación a la fecha en que desea reincorporarse.


¿Debo pagar el IESS al trabajador o trabajadora que ha solicitado la licencia sin remuneración por 15 meses más por de maternidad / paternidad / adopción?
No. Usted debe proceder a hacer el ingreso de la novedad de "Aviso de Licencia Sin Remuneración MAT/PAT para el cuidado de hijos" disponible en la sección de Registro de Novedades del sistema de empleadores del IESS. El sistema le pedirá la cédula del hijo o hija recién nacido del afiliado/afiliada, sin la misma no puede proceder.


Si necesito contratar un reemplazo para ese padre o madre que se va de licencia extendida sin remuneración de maternidad/paternidad, ¿Qué contrato puedo usar? El contrato eventual sólo dura 180 días...
Debe utilizar un contrato eventual. Los contratos eventuales que se celebren para atender reemplazos o exigencias circunstanciales NO están sujetos al límite de 180 días. Únicamente los contratos eventuales que se celebren para atender un aumento de la producción o servicios están sujetos al límite de 180 días.

Los contratos eventuales que se celebren con los reemplazantes no tendrán el recargo del 35% del valor hora sectorial que tienen normalmente estos contratos.

Cuando se reincorpore el trabajador reemplazado, termina la relación laboral con el trabajador reemplazante, sin que este tenga derecho a reclamo alguno por despido intempestivo.


Si deseo mantener al reemplazante y prescindir del trabajador o trabajadora reemplazado que solicitó la licencia extendida sin remuneración para el cuidado de los hijos, ¿hay alguna restricción legal?
Se considera como despido ineficaz si se produce la terminación laboral dentro de los 90 días posteriores al reintegro de dicha licencia sin remuneración en el caso del padre y hasta antes del fin del período de lactancia en el caso de la madre.


¿Debo pagar los beneficios de ley a un trabajador o trabajadora que se ha acogido a la licencia extendida por maternidad/paternidad sin remuneración?
No. Sólo debe pagar los beneficios de ley proporcional a los días trabajados; sin embargo, si el trabajador ya tenía derecho a ganar el fondo de reserva, cuando se reincorpore a trabajar debe continuar ganándolo de inmediato. Esta licencia no afecta la antigüedad del trabajador, el período de licencia será computable a efectos de antigüedad.


¿Puede un trabajador o trabajadora que se acoja a la licencia extendida sin remuneración retirar sus fondos de cesantía?
Sí puede. Una vez que el afiliado o afiliada se haya acogido a la licencia o permiso por maternidad o paternidad sin remuneración para el cuidado de los hijos, y tenga las aportaciones necesarias para acceder a los fondos que tenga acumulados por concepto de cesantía (24 aportaciones simultáneas o no), podrá solicitarlos a través del portal web del IESS dentro de los 3 días posteriores a la terminación de la licencia o permiso con remuneración de maternidad o paternidad. Estos valores serán entregados a partir del día 61 contados desde la solicitud realizada. En caso de adopción, se aplicara para los afiliados las mismas reglas ya indicadas.




---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

¿OTRAS PREGUNTAS?


Solicite información sobre el servicio pago para absolución de consultas laborales con respuesta en 24 horas o menos AQUÍ (NO envía consultas laborales a este correo) o directamente envíe su consulta a consultoria@alvaluz.netse le responderá primero con el valor a pagar por responder a su  consulta y una vez que el pago se refleje en la cuenta, se procederá a responder en 24 horas o menos

Toda consulta implicará el pago de un honorario previo a ser respondida.