domingo, 29 de mayo de 2016

Preguntas Frecuentes sobre el Mandato Constituyente 8, Servicios Complementarios y Servicios Técnicos Especializados (Actualizado al 29 de mayo del 2016)

EL MANDATO CONSTITUYENTE 8 MARCÓ UN HITO EN EL ÁMBITO LABORAL DEL ECUADOR. TRAS SU PUBLICACIÓN, TODAS LAS EMPRESAS DEDICADAS A LA INTERMEDIACIÓN LABORAL DESAPARECIERON O MODIFICARON SU OBJETO SOCIAL Y LOS TRABAJADORES TUVIERON QUE SER CONTRATADOS DIRECTAMENTE POR LAS EMPRESAS USUARIAS DE SUS SERVICIOS. ESTA ENTRADA DESPEJA LAS DUDAS SOBRE LO QUE ACTUALMENTE ES LEGAL O NO EN MATERIA LABORAL DE CARA AL MANDATO CONSTITUYENTE N° 8

¿Qué cambios importantes se dieron con el Mandato Constituyente 8 en el país?
  1. Se prohibió la intermediación laboral y toda forma de precarización de las relaciones laborales en las actividades propias de la empresa o empleador
  2. Se eliminó la contratación laboral por horas
  3. Se crea la Jornada parcial permanente
  4. Se garantizó la estabilidad laboral para aquellas personas que a la fecha de la emisión estaban intermediadas
  5. Se crearon los servicios complementarios y las empresas dedicadas a estas actividades
  6. Se reguló los servicios que se pueden contratar externamente como un servicio técnico especializado
  7. Se reguló la figura de Servicios Prestados y Servicios Profesionales que muchas empresas venían utilizando para encubrir relaciones laborales

¿Qué son los servicios complementarios?
Son los servicios de Vigilancia-Seguridad, Alimentación, Mensajería y Limpieza que se pueden contratar externamente con personas naturales o jurídicas (vigilancia-seguridad sólo podrá ser ofrecido por personas jurídicas), siempre que estos servicios sean ajenos a las labores propias o habituales del proceso productivo de la usuaria, por lo que por ejemplo, una empresa de seguridad no puede contratar a otra empresa de seguridad para que le preste a su personal para servir a terceros ya que esto sería intermediación laboral.

Las empresas de servicios complementarios sólo pueden tener como objeto social exclusivo la realización de actividades complementarias de: vigilancia-seguridad, alimentación, mensajería y limpieza.

Habrá responsabilidad solidaria en el ámbito del código del trabajo entre la empresa usuaria y los trabajadores de la empresa de servicios complementarios, por lo que la empresa usuaria deberá velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones patronales de la empresa de servicios complementarios. También hay responsabilidad solidaria ante el IESS en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Debe haber un contrato de actividades complementarias celebrado por escrito.

Las empresas que se dediquen a la actividad de mensajería para múltiples clientes en forma diaria y permanente, en recepción de correspondencia y encomiendas, no serán consideradas como contratistas de actividades complementarias sino como prestadoras de servicios técnicos especializados.



¿Que son los servicios técnicos especializados?
Son aquellos servicios de apoyo para cualquier empresa que pueden ser contratados civilmente a personas naturales o jurídicas con su propio personal y que contarán con la adecuada infraestructura física y estructura organizacional, administrativa y financiera y que por lo tanto puedan ofrecer (y lo hagan) este servicio a varias empresas no relacionadas entre sí.

Son ejemplos de servicios técnicos especializados:
  • Servicios de contabilidad
  • Servicios de publicidad
  • Servicios de consultoría
  • Servicios de auditoría
  • Servicios de asesoría legal
  • Servicios de sistemas informáticos
  • Servicios de administración de nómina
  • Servicios de selección de personal
  • Servicios de cobranza
  • Servicios de call center

Entre otros...



No se puede contratar como servicio técnico especializado a personal en las actividades propias y habituales de la usuaria salvo ciertos casos en los que el servicio no es requerido permanentemente (instructores / consultores por ejemplo, con relación a empresas de capacitación / consultoría o profesores invitados esporádicamente para programas de posgrado por ejemplo y que no laboren más de 40 horas mensuales, con relación a centros de educación superior). Las personas contratadas civilmente no estarán sujeto a acatamiento de órdenes, ni cumplimiento de horario de trabajo, ni exclusividad de prestación de sus servicios y deben ser profesionales titulados para poder hablar de "servicios profesionales"; además de que deben ofrecer sus servicios en sus particulares instalaciones a múltiples empresas no relacionadas entre sí.



No hay responsabilidad solidaria en el ámbito del código del trabajo entre la empresa usuaria y los trabajadores de la empresa de servicio técnico especializado, mas sí responsabilidad solidaria ante el IESS en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional.



Si tengo una empresa de servicios complementarios, ¿qué contrato laboral me recomienda utilizar? No se tiene garantizado la prestación de estos servicios con las empresas contratantes y no siempre estamos en capacidad de pagar indemnizaciones por despido intempestivo masivos cuando una empresa usuaria nos finaliza un contrato y no hay donde reubicar a los trabajadores
Para empleadores de servicios complementarios de mensajería, limpieza o alimentación, recomiendo el contrato por tarea (recurrente); sin embargo, tenga presente que, si el trabajador termina sus tareas diarias antes de las 8 horas, termina la jornada de labor y usted debe pagarle el valor diario completo calculado al menos sobre el mínimo sectorial del cargo que ocupa el trabajador, y aportar al IESS por el valor del día completo, puesto que el mandato constituyente 8 prohíbe convertir los días en horas. Se aplica en estos contratos el precepto de día trabajado, día pagado, día pagado. Este contrato se lo celebra por un plazo específico y termina al vencimiento del plazo, sin necesidad de desahucio (no se paga desahucio) y sin que el trabajador tenga derecho a reclamo alguno por concepto de indemnización. Puede ser renovado indefinidamente por el plazo que se lo requiera.

NO aplica para las empresas de servicios de vigilancia-seguridad, puesto que el guardia debe cumplir necesariamente un horario de trabajo y la característica principal de un contrato de tarea (recurrente) es que concluida la tarea diaria, termina la jornada de labor. En estos casos recomiendo el contrato eventual (continuo o discontinuo).




¿Puedo contratar a una persona natural como servicios profesionales?

Sí, pero siempre que tenga título profesional, NO esté sujeta a horario de trabajo, ni acatamiento de órdenes, realice la actividad/tarea para la cual fue contratada en sus particulares instalaciones, que el cargo que vaya a desempeñar no sea el habitual de la actividad económica del empleador o empresa o que siéndolo, sea muy esporádica su contratación.



Textualmente el reglamento del mandato 8 dice lo siguiente:



Se prohíbe vincular en esta forma de contratación civil a los denominados contratos de "servicio prestado", de "prestación de servicios" o de "servicios profesionales" que varios empleadores han venido utilizando para encubrir relaciones de trabajo, perjudicando al trabajador, simulando una relación contractual de carácter civil, con la exigencia de que éste presente facturas para el pago de supuestos "honorarios", cuando en realidad dicha relación corresponde al ámbito jurídico laboral, esto es, al Código del Trabajo, por reunir los tres elementos que integran y definen al contrato de trabajo: a) prestación de servicios lícitos y personales; b) relación de dependencia o subordinación jurídica que implica horario de trabajo y acatamiento de las órdenes del empleador; y, c) remuneración.



¿Puedo contratar a una persona que me haga limpieza y que tenga RISE y pagarle con factura?
NO, para eso están las empresas de servicios complementarios de limpieza. No puede contratar a una persona con RISE para que le haga limpieza (o guardianía que también he escuchado), salvo que esta sea una empresa y usted esté contratando al personal de esta empresa, que le factura a usted por el RISE. 


Escuché que hubo una reforma al mandato 8 recientemente relacionado al personal de seguridad. ¿En qué consistió?
El personal de control y seguridad de los aeropuertos y puertos marítimos que no utiliza armas, será contratado de manera directa y bilateral por la administración del respectivo aeropuerto o puerto marítimo. En los demás casos, esto es cuando se requiera de personal armado, la vigilancia y seguridad de aeropuertos y puertos marítimos podrá ser contratada con empresas de actividades complementarias de vigilancia-seguridad.


¿Si soy constructor, puedo contratar a un maestro con su cuadrilla de obreros y albañiles por contrato civil?
Usted está incurriendo en intermediación laboral por cuanto su actividad es la construcción.

En el mejor de los casos podría hacer un contrato laboral de obra cierta por equipo con el maestro, para que éste último sea el responsable del personal y usted sea solidariamente responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales del maestro mayor para con su personal.

La sanción por intermediación es de 20 salarios básicos unificados del trabajador en general tanto para la empresa usuaria de los servicios de estos trabajadores como para el contratista, por cada uno de los trabajadores intermediados y la obligación de contratarlos a plazo indefinido de manera directa y bilateral.

He escuchado que algunos constructores creen que porque se derogó el reglamento para la construcción, entonces simplemente ya están autorizados a volver a intermediar a los trabajadores de la construcción. En realidad, en ese acuerdo sólo se volvía a hacer énfasis en la prohibición, pues era sabido que las constructoras habían hecho caso omiso a la prohibición del mandato 8. Si bien ese reglamento quedó derogado, el mandato 8 sigue vigente.


¿Cambió algo con relación a la contratación de profesores de establecimientos particulares de niveles pre primario, primario, medio y superior después del mandato 8?
Los profesores luego del mandato 8 deben ser contratados de manera bilateral y directa por las escuelas, colegios y centros de educación superior y deben percibir sus remuneraciones aún en los períodos vacacionales conforme se estipula la disposición general tercera del mandato 8. Aunque no se lo menciona expresamente, esto quiere decir que la modalidad de contratación habitual para todo docente debe ser a plazo indefinido. 

NO existe tal cosa como contrato de temporada por el tiempo que dure el año escolar, ya que de por sí el contrato de temporada no puede exceder de 180 días dentro de 365 días y la temporada escolar dura más de 180 días.

Si va a utilizar un contrato eventual, debe ser usado únicamente para el fin que fue creado: aumento de (producción o) servicios; es decir, que debería ser usado únicamente cuando por efecto del gran número de alumnos que se han inscrito en un semestre, no se alcanza a cubrir los paralelos con los profesores que deberá tener obligatoriamente contratados a plazo indefinido; además, recuerde que un docente sólo puede trabajar con contrato eventual hasta 180 días dentro de 365 días, caso contrario, el mismo se convierte en contrato a plazo indefinido. Luego de que se haya contratado a un docente en dos períodos anuales consecutivos con contrato eventual, se convierte en contrato de temporada.

Los profesores de muy alto nivel de especialización que fueren llamados a los centros de educación superior para dictar talleres, seminarios y cursos que no impliquen una actividad docente de carácter permanente y quienes ejerzan la docencia hasta por un máximo de cuarenta horas mensuales bajo carga horaria flexible y mediante cobro de honorarios, podrán ser contratados como profesionales sin relación de dependencia, conforme lo establece el artículo 25 y 26 del Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior.


¿Puedo contratar a un contador por servicios profesionales?
Depende. Muchas empresas contratan a contadores bajo la modalidad de servicios profesionales; sin embargo, les exigen que se queden en un horario determinado, les llaman la atención, les asignan tareas y fechas de cumplimiento, les piden que vayan siempre "X" número de días a la semana y están realizando la tarea de contabilidad en la empresa contratante. Esto es una simulación de contratación civil cuando en realidad hay relación de dependencia. Si necesita esta figura, debe usar el contrato eventual discontinuo o un contrato a plazo indefinido con jornada parcial permanente si siempre el contador debe venir x número de días y los mismos días fijos a a la semana o al mes.

Para que no haya ningún riesgo, el contador en primer lugar debe ser titulado de CPA o ser contador bachiller y tener un título universitario, debe ir a la empresa únicamente para retirar todos los comprobantes, facturas, información, etcétera y retirarse inmediatamente a su oficina particular a realizar la tarea, debe ir a la empresa cuando él lo estime pertinente y muy esporádicamente.

Alternativamente, puede contratar este servicio como servicio técnico especializado, contratándolo con empresas de personas naturales o jurídicas que ofrecen servicios contables-tributarios-financieros. Es lo más recomendable para que se evite severas sanciones y demandas laborales.


¿Puedo contratar a impulsadoras por servicios prestados?
No, debe contratarlas con contrato eventual discontinuo. La impulsación de un producto no es un servicio técnico especializado; sin embargo, sí se permite que usted contrate a una empresa de publicidad que le pueda ofrecer este servicio; sin embargo, esta empresa a su vez deberá contratar a las impulsadoras con contrato eventual discontinuo.


¿Puedo contratar vendedores freelance?
Respuesta actualizada el 29 de mayo del 2016
Puede contratarlos bajo la figura de comisionistas con un contrato civil de comisión mercantil. Debe observarse lo siguiente:
  • No debe tener remuneración fija
  • No le pueden ustedes asignar o imponer una zona de trabajo, el vendedor debe tener autonomía para trabajar donde desee.
  • No le pueden imponer la modalidad  en la que deba cumplir con su trabajo
  • No debe tener horario de trabajo
  • No le pueden exigir cumplimiento de metas
  • No le pueden hacer llamados de atención
  • No debe estar subordinado a las órdenes del empleador
  • Si él quiere vender productos de la competencia no puede ser impedido bajo ningún concepto
  • Preferible que no tenga uniforme ni tarjetas de presentación de la compañía
  • Debe hacerse la liquidación de sus servicios mediante pago por factura. No debe ser el mismo valor mensual siempre, en virtud que comisionaría (ingreso variable)



¿Puedo contratar a un programador freelance para que me desarrolle un software desde su domicilio?
Esto es un riesgo para el empleador o empresa ya que en el código del trabajo existe la modalidad contractual de "contrato a domicilio", por lo tanto, no se justifica en lo absoluto que usted contrate freelance a una persona natural que trabaja desde su casa y que no sea personal de una empresa de servicios técnicos especializados de sistemas informáticos (de persona natural o jurídica), pues se podría interpretar como intermediación laboral.

Consejo: Contrátelo con "contrato de obra cierta modalidad a domicilio". Generalmente se les encarga que realicen programas informáticos. No recomiendo pagarles por avance de obra, puesto que puede que nunca terminen el programa. El código del trabajo permite pagar el monto total del contrato al final de una obra cuando se trata de obras que por sus particulares características no pueden ser entregadas sino completas. Un software informático que se manda a desarrollar por encargo a una persona natural definitivamente es uno de estos casos en los que NO debería pagar por avance, sino contra entrega del software desarrollado. Alternativamente, opte por contratar este servicio con una empresa de servicio técnico especializado en sistemas informáticos ya sea de persona natural o jurídica.

Siempre recuerde: Se permite la contratación mediante la figura de servicio técnico especializado a personas naturales o jurídicas que cuenten con la adecuada infraestructura física y estructura organizacional, administrativa y financiera. Definitivamente una persona natural que realiza el trabajo por usted contratado desde su casa no sería un servicio técnico especializado y menos aún cuando existe la modalidad de contrato a domicilio.


Con relación a las utilidades, ¿cuál es la obligación para con el personal de empresas servicios complementarios?
El valor de las utilidades generadas por la empresa usuaria a que tengan derecho las personas trabajadoras de la empresa de actividades complementarias, serán entregadas en su totalidad a esta última, a fin de que sean repartidas entre todos sus trabajadores y ex trabajadores dentro del ejercicio fiscal durante el cual se generaron dichas utilidades.

Para el efecto, la empresa usuaria acreditará en la cuenta bancaria de la empresa de actividades complementarias el valor total de las utilidades repartidas y le entregará un oficio y archivo digital con el detalle del valor por trabajador.


Con relación a las utilidades, ¿cuál es la obligación para con el personal de servicios técnicos especializados?
Los trabajadores de las empresas de servicios técnicos especializados no participan de las utilidades de las empresas usuarias de sus servicios, salvo que haya vinculación con éstas: Toda persona natural o jurídica que presta servicios técnicos especializados, debe contar con su propia infraestructura física, administrativa y financiera, totalmente independiente de quien en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio, y que, por tal razón puedan proporcionar este servicio a varias personas, naturales o jurídicas no relacionadas entre sí por ningún medio. De comprobarse vinculación con una empresa prestadora de servicios técnicos especializados y la usuaria de estos servicios, la o las empresas usuarias les deberán repartir utilidades como si se tratare de una empresa de servicios complementarios, siguiendo el mismo procedimiento que para ese caso.


¿Con la creación de la jornada parcial permanente, puedo cambiar a un trabajador de tiempo completo a jornada parcial?
No, esto está expresamente prohibido en el Art. 18 del Reglamento del Mandato 8


¿Puedo contratar al médico ocupacional como servicio técnico especializado?
Depende. Para que el servicio del médico ocupacional sea catalogado como un servicio técnico especializado, el mismo debe ser dado por el médico en sus particulares instalaciones, con sus propios insumos médicos y ofrecido además al público en general y/o varias empresas.

Si usted tiene al médico ocupacional en las instalaciones de su empresa y atendiendo exclusivamente al personal suyo, esto no es servicio técnico especializado, es relación de dependencia y debe como tal contratarlo directamente usted, afiliarlo al IESS y pagarle todos sus beneficios de ley o podría ser sancionado con 20 salarios básicos unificados del trabajador en general independientemente de la sanción que le ponga el IESS por la no afiliación del trabajador.


Si tengo un hotel, ¿puedo contratar el servicio de alimentación a una empresa de servicios complementarios?
Para el caso de los servicios de alimentación de hoteles, clínicas y hospitales, los empleadores podrán contratar directamente a los trabajadores, con quienes tendrán una relación laboral directa y bilateral; así como también podrán contratar dichos servicios a compañías mercantiles, personas naturales u organizaciones de la Economía Popular y Solidaria que presten actividades complementarias.


¿Es cierto que si soy dueño de una empresa de servicios complementarios debo pagar a los trabajadores el fondo de reserva desde el primer día de trabajo?
Sí, conforme se estipula en el Art. 14 del Reglamento del Mandato 8.


Yo como empresa usuaria, ¿cómo debo pagarle las utilidades al personal de servicios complementarios de alimentación?
En función del tiempo de trabajo efectivo, aproximadamente 2-3 horas diarias.



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