sábado, 14 de noviembre de 2015

Preguntas frecuentes sobre el Desahucio Laboral (Actualizado al 14 de Noviembre del 2015)

CON LA NUEVA LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA LABORAL Y RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO DEL HOGAR, AHORA EL DESAHUCIO LO PRESENTA DIRECTAMENTE EL TRABAJADOR A SU EMPLEADOR SIN NECESIDAD DE ACUDIR AL MINISTERIO DEL TRABAJO. IGUALMENTE, PARA LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO AÚN PENDIENTES DE FINALIZAR, EL EMPLEADOR PODRÁ COMUNICAR EL DESAHUCIO AL TRABAJADOR DIRECTAMENTE SIN QUE INTERVENGA UN INSPECTOR DE TRABAJO Y CON AL MENOS 15 DÍAS DE ANTICIPACIÓN A LA FECHA DE VENCIMIENTO DEL CONTRATO, EN LUGAR DE 30 DÍAS.

ESTA ENTRADA HA SIDO ACTUALIZADA PARA INCLUIR LAS REFORMAS DE LA MENCIONADA LEY

¿Qué es el desahucio laboral?
Respuesta actualizada el 27 de octubre del 2015

Según lo define el Art. 184 del Código del Trabajo, el desahucio es el aviso por escrito con el que una persona trabajadora le hace saber a la parte empleadora que su voluntad es la de dar por terminado el contrato de trabajo, incluso por medios electrónicos. Dicha notificación se realizará con al menos 15 días del cese definitivo de las labores, dicho plazo puede reducirse por la aceptación expresa del empleador al momento del aviso.

En el caso del empleador, una vez eliminado el contrato a plazo fijo, sólo podrá desahuciar los contratos a plazo fijo en el plazo de fin del contrato (un año o dos años) que hayan sido firmados hasta el 19 de abril del 2015 y siempre que haga la notificación al trabajador con por lo menos 15 días de anticipación a la fecha de fin del contrato.

Todo contrato a plazo fijo firmado desde el 20 de abril del 2015 tiene un plazo de duración de hasta el 31 de diciembre del 2015 y se podrá desahuciar con por lo menos 15 días de anticipación a la fecha de fin del mismo, caso contrario, el contrato pasa a ser de plazo indefinido. El resto de contratos no son susceptibles de desahuciar de parte del empleador y después del 31 de diciembre del 2015, el empleador no podrá desahuciar ningún contrato de trabajo a plazo fijo firmado a partir del 20 de abril del 2015.


Además, el Código del Trabajo especifica en el Art. 185 cuándo es obligatorio parar la bonificación al trabajador por su desahucio (su preaviso de 15 días):
Art. 185.- Bonificaciones por desahucio.- En los casos de terminación de la relación laboral por desahucio, el empleador bonificará al trabajador con el veinticinco por ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa o empleador.

Igual bonificación se pagará en los casos en que la relación laboral termine por acuerdo entre las partes.

En resumen, para recibir la bonificación por desahucio o dicho de otra manera, para recibir la BONIFICACIÓN POR PREAVISO DE 15 DÍAS DEL TÉRMINO DE LA RELACIÓN LABORAL, el trabajador debe haber dado sus 15 días al empleador o menos días SIEMPRE que el empleador lo acepte, caso contrario, pierde la bonificación por el preaviso de 15 días porque simplemente no los dio, sin perjuicio de que el empleador aplique su derecho a descontarle los 15 días de sueldo por falta de desahucio o mejor dicho, por falta de preaviso de 15 días del cese definitivo (Definición de desahucio laboral del Art. 184 del Código del Trabajo).

Un trabajador puede llevar 30 años laborando para un mismo empleador y si da por ejemplo sólo 14 días y este desahucio de menos días a los estipulados por ley (15 días) NO es aceptado por el empleador, pierde la totalidad de la bonificación por desahucio de los 30 años y encima el empleador tiene todo el derecho de descontarle al trabajador de su liquidación de haberes 1 día de sueldo que fue lo que le faltó dar de los 15 días (indemnización por falta de desahucio estipulada en el Art. 190 del Código del Trabajo). Es una doble pérdida para el trabajador: pierde la bonificación y debe indemnizar al empleador.

La bonificación por desahucio, si bien se calcula en función de la antigüedad del trabajador, NO es un bono por antigüedad, sino un bono por dar un preaviso de 15 días a su empleador de que dejará de trabajar con él.


¿Cuándo se debe pagar la bonificación por desahucio al trabajador?
Cuando el trabajador tiene un contrato a plazo indefinido o por obra / servicio determinado dentro del giro del negocio; y, además, tiene al menos, más de un año trabajando con el mismo empleador o empresa.

Si un trabajador con contrato a plazo indefinido no tiene aún un año trabajando con su actual empleador no recibirá la bonificación por desahucio, pues la misma se calcula en base a años de trabajo completos, no fracciones de año; sin embargo, el hecho de que el trabajador no recibirá la bonificación por desahucio al no tener ni un año completo aún de servicio, no le exime de la responsabilidad de tener que darle al empleador 15 días antes de que termine la relación laboral, ya que para poder irse sin dar el pre aviso de 15 días al empleador, debió haberlo hecho durante el período de prueba de 90 días. Si no diere al empleador los 15 días, el empleador sí podrá cobrar la indemnización por falta de desahucio equivalente a 15 días de sueldo (Art. 190 CT) o al diferencial de los días que no le esté dando

Si el trabajador tiene un contrato sin estabilidad laboral (por tarea, a destajo, por obra cierta) con su empleador y termina por:

- Conclusión de la obra (Contrato de Obra cierta)
- Conclusión de los Servicios objeto del contrato (Por Tarea, A Destajo)

NO se paga bonificación por desahucio (así el tiempo total laborado haya excedido de un año), porque conforme lo establece el Art.170 del Código de Trabajo terminan sin necesidad de desahucio alguno; sin embargo, si el trabajador tiene un contrato sin estabilidad laboral (por tarea, a destajo, por obra cierta) con su empleador, renuncia, ya tiene al menos un año completo trabajando con su empleador y el empleador le acepta la renuncia, quiere decir que la relación laboral termina "Por Acuerdo de las Partes" y conforme lo establece el Art.184 del Código de Trabajo se deberá pagar la bonificación por desahucio (siempre que haya excedido de un año el tiempo total laborado). Paradójico, pero así es. Entonces, lo recomendable para no pagar bonificación por desahucio sería NO aceptar la renuncia a ningún trabajador que tenga estos tipos de contratos y que lleven laborando al menos un año completo de trabajo. El hecho que un trabajador con estos tipos de contratos le dé al empleador los 15 días no quiere decir que se les deba pagar desahucio porque simplemente se dejó estipulado por escrito que terminan sin necesidad de desahucio (Art.170 del CT). El empleador NO está obligado a aceptar la renuncia a un trabajador con estos tipos de contrato, pues se pacta un precio total por una obra o servicio que deberá ser concluida por el trabajador en el plazo acordado. Si el trabajador renuncia sin completar la obra, servicio o tarea, se le podrá aplicar la indemnización estipulada en el Art. 194 del CT (1 % del monto total pactado por cada uno de los días que no va a laborar desde que se retire hasta la fecha en que se acordó que concluiría la obra), mas no la indemnización estipulada del Art.190 del CT (15 días de sueldo); y, por supuesto, no ganará bonificación por desahucio alguna.

NO se debe confundir el contrato de obra cierta que al término de la obra no se debe pagar la bonificación por desahucio con el Contrato por Obra Determinada dentro del giro de negocio, el cual a la conclusión de la obra, sí está obligado el empleador a pagar la bonificación por desahucio cuando el tiempo laborado por un trabajador con este tipo de contrato hasta la conclusión de la obra/servicio haya sido al menos un año completo. Como la relación laboral termina efectivamente con la conclusión de la obra/servicio, no es posible decir que el trabajador debe de darle 15 días, ganará la bonificación siempre que se quede hasta el último día en que termine efectivamente la obra/servicio. Si el trabajador renuncia antes del fin de la obra/servicio, sólo deberá pagarle el desahucio si le está dando los 15 días o si le acepta la renuncia, en caso de que le esté dando menos de 15 días (si no la acepta debe sacarle visto bueno o negociar el contenido de la carta de renuncia para que en ella el trabajador especifique que renuncia a la bonificación por desahucio y acepta el descuento de indemnización al empleador por falta de desahucio)

En caso de contratos eventuales continuos, contratos de temporada o contratos ocasionales no se paga tampoco la bonificación por desahucio porque siempre duran menos de un año.

En el caso del contrato eventual discontinuo que se firma siempre por un año (aunque dentro de ese año el trabajador no debe laborar más de 180 días continuos o discontinuos porque si no el contrato se transformaría en contrato indefinido), tampoco se paga la bonificación por desahucio, pues el contrato termina "Por conclusión del período de Labor" y según lo estipulado en el Art. 170 del CT no se necesita desahucio y por ende no hay bonificación alguna que pagar por motivo de la conclusión del período de labor del contrato eventual discontinuo.

En todos los tipos de contrato, cuando el trabajador es despedido intempestivamente y el trabajador lleva laborando por lo menos un año completo, deberá pagar adicionalmente a la indemnización por despido intempestivo (cuya forma de determinación variará en función del tipo de contrato)* la bonificación por desahucio. No aplica si el trabajador es despedido intempestivamente sin haber cumplido ni un año de labores.

En los contratos por obra cierta, por tarea y a destajo, la forma de calcular el despido intempestivo no es la especificada en el Art. 188 del código del trabajo, si no la estipulada en el Art. 194 que es, un % del monto total pactado por la obra, la tarea o el trabajo a destajo, fijado por un juez de trabajo


¿El trabajador debe acudir al MDT para solicitar el desahucio?

No. Esto cambió con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo del Hogar. Ahora el desahucio lo presentará directamente el trabajador a su empleador por cualquier medio escrito, así sea electrónico (whatsapp, mensaje correo electrónico, una carta, un mensaje de texto).

Se recomienda a la persona trabajadora que lo haga por escrito, ya que el código de trabajo le advierte que si se utiliza un medio electrónico, debe precautelar que el empleador conozca oportunamente la decisión de la persona trabajadora, entendiéndose por oportunamente, antes de que finalice el plazo de 15 días que se supone debe dar al empleador


¿Cuándo puede un desahucio ser solicitado por el empleador?
Con por lo menos 15 días de anticipación de la finalización del plazo del contrato que haya firmado antes del 20 de abril del 2015 (plazo fijo de 1 año o 2 años) o con por lo menos 15 días de anticipación al término de los contratos a plazo fijo (plazo fijo de hasta el 31 de diciembre del 2015) que haya firmado a partir del 20 de abril del 2015.

Desde el 1 de enero del 2016 no se podrán celebrar nuevos contratos a plazo fijo, pero sí podrán desahuciarse, faltando por lo menos 15 días para su vencimiento, los contratos a plazo fijo que hayan sido celebrados antes del 20 de abril del 2015. Este desahucio se hará efectivo con la comunicación del empleador al trabajador con por lo menos 15 días de anticipación al término del vencimiento del contrato, su voluntad de que termine el mismo.


¿Es necesario que el empleador que quiera desahuciar sus actuales contratos a plazo fijo que aún estén vigente lo haga a través del MDT?
No. Debe hacerlo directamente comunicando al trabajador la decisión de dar por terminada la relación laboral con por lo menos 15 días de anticipación a la fecha de vencimiento del contrato, caso contrario, el contrato pasará a ser de plazo indefinido.


¿Cuando puede el trabajador desahuciar a su empleador y esperar recibir la bonificación por desahucio?

Para empezar, el trabajador debe tener contrato a plazo indefinido.

El trabajador que tenga por lo menos un año completo de trabajo con su actual empleador, podrá solicitar el desahucio en cualquier momento y recibir la respectiva bonificación, para ello, basta con que el aviso de desahucio al empleador sea con por lo menos 15 días antes de la fecha en que desea que termine definitivamente la relación laboral.

También podrá solicitar desahucio el trabajador que le falte por lo menos 15 días para tener un año completo de trabajo con su actual empleador, ya que cuando termine de dar los 15 días que debe de dar, tendrá ya exactamente un año completo de trabajo, siendo procedente que reciba su bonificación por desahucio.

Si el trabajador tiene ya al menos un año completo de trabajo y su contrato es de obra cierta, por tarea o a destajo y se estipuló por escrito en el mismo que la relación laboral terminaría a la conclusión de la obra (contrato de obra cierta) o servicios objeto del contrato (contrato por tarea / a destajo) y concluye la obra o los servicios objeto del contrato, no recibirá bonificación por desahucio alguna (Art. 170 del CT); sin embargo, si el trabajador renuncia y por ende la relación laboral termina por acuerdo de las partes, sí deberá el empleador pagarle al trabajador la bonificación por desahucio. Gran paradoja actual. El empleador NO está obligado a aceptar la renuncia a un trabajador con estos tipos de contrato así el trabajador diga al empleador que le va a dar los 15 días, pues se pacta un precio total por una obra o servicio que deberá ser concluida por el trabajador en el plazo acordado Art. 194 del CT.

Si el trabajador tiene ya al menos un año completo de trabajo y su contrato es por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio y concluye la obra o los servicios objeto del contrato, SÍ recibirá la bonificación por desahucio, ya que esta es una particularidad especial de este nuevo tipo de contrato.



¿Cómo se calcula el valor de la bonificación por desahucio?
La bonificación por desahucio será la que resulte de multiplicar el 25% del valor de la última remuneración mensual completa y aportada al IESS por el número de años completos. Si el trabajador percibe remuneraciones adicionales que no gravan IESS entrarán para el cómputo de la misma siempre que no esté en las excepciones estipuladas en el Art.95 del CT (décimos, fondos de reserva, viáticos o subsidios ocasionales, compensación económica para el salario digno, utilidades, movilización, alimentación). El IESS asumido por el empleador al igual que el impuesto a la renta asumido por el empleador sí entran para el cálculo de la bonificación por desahucio.

No se toma en cuenta fracción de año, o sea que si por ejemplo, un trabajador laboró 1 año, 11 meses y 29 días, se deberá multiplicar por 1 año.



¿Hay un monto máximo que el trabajador pueda percibir de bonificación por desahucio?
A diferencia de la indemnización por despido intempestivo que no podrá exceder de 25 remuneraciones, la bonificación por desahucio no tiene un límite.


El trabajador me notificó el desahucio, pero me dice que no me va a dar los 15 días y esto yo no lo apruebo. ¿Qué puedo hacer para no tener que pagarle la bonificación por desahucio?
Respuesta actualizada el 27 de octubre del 2015
El trabajador debe quedarse los 15 días, o si no pierde el derecho a recibir la bonificación y usted le podría descontar el Art. 190 del CT, "indemnización al empleador por falta de desahucio".

Para poder hacer esto, usted NO debe aceptarle la renuncia (el hecho que le reciba la carta, se la firme y se la dé al trabajador su copia es una aceptación expresa del contenido de la misma). Si se la aceptó (se la firmó), quiere decir que usted deberá hacerle el finiquito "por acuerdo de las partes" y también según la actual reforma debe pagarle el desahucio, sin tener ningún derecho a descontar lo estipulado en el Art. 190 del CT.

Si no le quiere aceptar la renuncia para no pagar el desahucio y tener el legítimo derecho que asiste a los empleadores de poder descontar la indemnización por  falta de desahucio, podría hacer dos cosas:

- Indicarle al trabajador que o da los 15 días o no se le acepta la renuncia y se le tramitará visto bueno por abandono de trabajo. Con una resolución de visto bueno puede proceder a descontarle los 15 días  de que se habla en el Art. 190 del CT y además no pagarle el desahucio

- Negociar con el trabajador el contenido de la carta de renuncia, en la cual usted le indica que para que se la acepte, ponga en la misma que al no estar desahuciando al empleador en los términos que determina la ley, renuncia a la bonificación por desahucio y acepta expresamente el descuento por falta de desahucio estipulado en el Art. 190 del CT. Usted le indica al trabajador que una vez que presente la renuncia haciendo esas modificaciones a la carta, será aceptada, caso contrario, no será aceptada y se le sacará visto bueno.

A veces opto por firmar la carta al trabajador, pero le escribo arriba de la firma "Descuento de XX días por falta de desahucio (Art. 190 del Código del Trabajo"). No he tenido problemas por aceptar una renuncia condicionándola de esta manera.

Si el trabajador con contrato de obra cierta, por tarea o a destajo, renuncia y no le va a dar los 15 días, no aplica la indemnización del Art. 190 del CT, sino la indemnización del Art. 194 del CT (1 % del monto total pactado por la obra o servicio multiplicado por cada uno de los días que no va a laborar desde que se retire hasta la fecha en que se acordó que concluiría la obra).


Despedí intempestivamente a un trabajador con contrato a plazo fijo aún porque no ha cumplido un año y el contrato era a un año plazo. ¿Debo pagarle la bonificación por desahucio además de la indemnización por despido intempestivo?
No, porque no tiene aún el año. Sería diferente si el trabajador tuviera firmado un contrato a plazo fijo de dos años y ya hubiera pasado el primer año.

Si el contrato ya es indefinido por cuanto ya faltan menos de 15 días para la terminación del mismo y se despide al trabajador, tampoco debe pagar esta bonificación, mas sí la indemnización por despido intempestivo.


Despedí intempestivamente a un trabajador con contrato a plazo indefinido con más de un año de servicio. ¿Es verdad que adicional a la indemnización normal por despido intempestivo estoy obligado a pagarle la bonificación por desahucio?
Pregunta incluida el 27 de octubre del 2015
Sí, debe pagarle también la bonificación por desahucio conforme se lo estipula en el Art. 188 del Código del Trabajo.


¿Debo pagarle la bonificación por desahucio a un trabajador que sale con visto bueno solicitado por el empleador?

Pregunta incluida el 27 de octubre del 2015
NO, sólo proporcionales de ley (décimos si no los ha recibido ya mensualizadamente y liquidación de vacaciones).


¿Debo pagarle la bonificación por desahucio a un trabajador que sale con visto bueno solicitado por el trabajador?
Respuesta actualizada el 14 de noviembre del 2015
Sí, conforme se estipula en el Art. 191 del Código del Trabajo


¿Es legal que ahora el Ministerio del Trabajo obligue a los empleadores de la construcción y a aquellos sectores autorizados a utilizar el contrato de obra y servicio determinado dentro del giro del negocio a pagar un "proporcional de desahucio"?
Pregunta incluida el 14 de noviembre del 2015
Si bien esto rompe la forma tradicional en que siempre se ha calculado la bonificación por desahucio (año completo, jamás fracción de año), el Ministerio del Trabajo está autorizado a normar vía acuerdos ministeriales lo estipulado en el código del trabajo mientras NO lo contradiga; por lo que a pesar de que en el código del trabajo no se especifica qué se hace con el pago del desahucio en el caso de que el trabajador no llegare a cumplir ni un año, sí puede el Ministro del Trabajo indicarlo vía acuerdo ministerial, por cuanto el pago de un proporcional de desahucio no contradice ni cambia lo que está en el código del trabajo.


¿Ahora se debe pagar proporcional de desahucio para todos los contratos laborales?
Pregunta incluida el 14 de noviembre del 2015
NO, sólo en aquellos en que se ha especificado como obligatorio el pago del proporcional del desahucio. Hasta ahora vía acuerdo ministerial, el MDT obliga a pagar un proporcional del desahucio en dos tipos de contratos:

- Contrato de Obra o Servicio Determinado Dentro del Giro de Negocio
- Contrato Agropecuario Discontinuo

A pesar de que sólo está normado y por ende es obligatorio para estos dos tipos de contratos, habría que ver cómo van a hacer el cambio en el SAITE el personal de sistemas informáticos del MDT. Quien quita que a lo mejor ellos hagan que ahora el SAITE calcule para todas las actas de finiquito el proporcional de desahucio; sin embargo, así lo calcule (caso hipotético) es mi criterio que debería descontársele este desahucio proporcional al trabajador, puesto que como he indicado, sólo es obligatorio para los dos contratos ya mencionados ya que la forma de cálculo NO cambio con la Ley Orgánica de Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, mas sí cambió exclusivamente para estos contratos vía acuerdos ministeriales.


¿Cómo se calcula el proporcional del desahucio mensualizado en el contrato de obra o servicio determinado dentro del giro del negocio?
Pregunta incluida el 14 de noviembre del 2015
(Remuneración mensual/12) * 0.25


¿Cómo se calcula el proporcional del desahucio mensualizado en el contrato agropecuario discontinuo?
Pregunta incluida el 14 de noviembre del 2015
Aquí es un poco más complejo el asunto ya que debemos llegar a un valor diario que incluye una proporción del 1.36 por ciento en cada día laborado por efecto de consideración en los mismos de una parte de la remuneración por los días de descanso obligatorio y además, debemos incluir en recargo legal del 8.33% que se paga por cada día laborado en estos contratos calculado sobre el valor diario ya incrementado con la proporción de 1.36.

Al valor diario multiplicado por 1.36 (factor A) y sumado el 8.33% de recargo calculado sobre el factor A, lo dividimos para 12 y el resultado lo multiplicamos por 0.25


¿Es obligatorio pagar la bonificación por desahucio de manera mensualizada?
Pregunta incluida el 14 de noviembre del 2015
Es obligatorio sólo para el contrato Agropecuario Discontinuo. En el caso del contrato de obra o servicio determinado dentro del giro del negocio se puede pagar acumulado.

De manera personal, recomiendo el pago acumulado, puesto que muchas veces los trabajadores de la construcción se van sin siquiera cobrar la liquidación y el empleador tendría ese ahorro.


¿Se debe reliquidar al término de la relación laboral la bonificación por desahucio en el contrato de obra o servicio determinado dentro del giro del negocio en caso del pago mensualizado?
Pregunta incluida el 14 de noviembre del 2015
Esta pregunta tiene mucho sentido, ya que si hemos estado pagando la bonificación por desahucio mensualizadamente puede que ocurra dos escenarios:

- El valor pagado mensualizadamente hasta la fecha de salida del trabajador sea mayor al resultante de sacar el 25% de la última remuneración y multiplicarlo por cada año completo de servicio y sumarle también el valor del proporcional de la bonificación por desahucio por los días adicionales a los años completos
El valor pagado mensualizadamente hasta la fecha de salida del trabajador sea menor al resultante de sacar el 25% de la última remuneración y multiplicarlo por cada año completo de servicio y sumarle también el valor del proporcional de la bonificación por desahucio por los días adicionales a los años completos

El acuerdo ministerial que expide las normas del contrato de obra o servicio deteminado dentro del giro del negocio no dice nada sobre qué hacer en cualquiera de estos dos escenarios, por lo que quedaría a criterio de la empresa reliquidar o no el desahucio. Si tiene el tiempo para hacer la verificación recomiendo hacerla, ya que puede que la empresa haya pagado de más el desahucio mensualizado y entonces podría descontarle el excedente al trabajador del que realmente le hubiera correspondido en caso de pago acumulado.


¿Si un trabajador con contrato a plazo Indefinido renuncia antes de cumplir el año y me da los 15 días, se le debe pagarle la bonificación por desahucio?
Si renuncia antes de que falten por lo menos 15 días para cumplir al menos un año de trabajo completo, no le sirve de nada al trabajador darle a usted los 15 días, porque al no tener ni un año completo la bonificación por desahucio será de $0.00.

Sin embargo, el hecho de que el trabajador no recibirá la bonificación por desahucio al no tener ni un año completo aún de servicio, no le exime de la responsabilidad de tener que darle al empleador 15 días antes de que termine la relación laboral, ya que para poder irse sin dar el pre aviso de 15 días al empleador, debió haberlo hecho durante el período de prueba de 90 días. Si no diere al empleador los 15 días, el empleador sí podrá cobrar la indemnización por falta de desahucio equivalente a 15 días de sueldo (Art.190 CT) o al diferencial de los días que no le esté dando.


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