sábado, 8 de agosto de 2015

Preguntas frecuentes sobre el Despido Intempestivo (actualizado al 8 de Agosto del 2015)

CON LA NUEVA LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA LABORAL Y RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO DEL HOGAR, SE DEROGÓ EL ARTÍCULO 181 DEL CT, POR LO QUE AHORA LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INTEMPESTIVO SE CALCULA, EN LOS CONTRATOS OCASIONALES Y EVENTUALES CONTINUOS, IGUAL QUE EN LOS CONTRATOS INDEFINIDOS. ADEMÁS, ESTA LEY INCORPORA EL DESPIDO INEFICAZ PARA LA MUJER EMBARAZADA Y EL TRABAJADOR MIEMBRO DE LA DIRECTIVA SINDICAL

ESTA ENTRADA HA SIDO ACTUALIZADA PARA INCLUIR LAS REFORMAS DE LA MENCIONADA LEY

¿Cuándo debo pagar la indemnización por despido intempestivo?
Respuesta actualizada el 3 de mayo del 2015
En los siguientes casos:

- Si termina unilateralmente el contrato a plazo fijo o indefinido fuera del período de prueba del trabajador
- Si termina unilateralmente el contrato eventual continuo, contrato ocasional, contrato de obra determinada o servicio determinado dentro del giro del negocio del trabajador
- El trabajador solicitó visto bueno contra la empresa/el empleador y la resolución le fue favorable a él
- Si no se vuelve a contratar los servicios de un trabajador cuyo contrato eventual (continuo o discontinuo) ya se había vuelto contrato de temporada
- Si habiendo celebrado el contrato de temporada discontinuo con un trabajador, resulta que no lo llama a él a prestar sus servicios, si no que está llamando a alguien más
- Si no vuelve a contratar los servicios para una nueva obra, etapa o proyecto de un trabajador que haya laborado para el empleador con contrato de obra o servicio determinado dentro del giro del negocio y hay plazas de trabajo disponibles o se contrató a nuevas personas

No existe el pago de la indemnización por despido intempestivo si termina unilateralmente los siguientes contratos:
- Contrato de Obra Cierta
- Contrato Por Tarea
- Contrato A Destajo

En estos tipos de contratos lo que se paga de indemnización al trabajador es un % del precio total pactado por la obra/servicio/tarea que discrecionalmente fije el juez de trabajo. Es un proceso largo, por lo que generalmente ningún trabajador lo hace y por ende sólo se liquidan los proporcionales de ley y el valor proporcional de la parte ejecutada.


¿Cómo se calcula el valor de Despido Intempestivo?
Respuesta actualizada el 8 de agosto del 2015
La indemnización por despido intempestivo equivale a la última remuneración mensual recibida y aportada al IESS. Si es menos de tres años se pagará tres remuneraciones, y si es más se pagará una remuneración por año. La fracción de año cuenta como año completo, sin que supere jamás los 25 años, es decir 25 remuneraciones el monto a recibir por concepto de indemnización por despido intempestivo.

Si el trabajador laboró 3 años 1 día, se paga 4 años.

En el caso del despido intempestivo de un trabajador que tenga contrato a plazo fijo o indefinido con remuneración variable a destajo (no se debe confundir con el contrato a destajo que si se termia unilateralmente no aplica indemnización por despido intempestivo), se deberá sacar el promedio de la remuneración del año anterior al despido percibida por el trabajador; o, durante el tiempo que haya servido, si no llegare a un año.

En el caso de un trabajador con un contrato eventual discontinuo (contratación por días) que se haya ya transformado en contrato de temporada (discontinua) y que no se le renueve el contrato (despido intempestivo por tener ya contrato de temporada), como indemnización se tomara la última remuneración mensual, es decir, calculada sobre 30 días, independientemente del número de días que haya realmente laborado el último mes que se tomará como base para el cálculo de la indemnización.


¿Puedo despedir intempestivamente a una mujer embarazada?
Podría, pero la mujer embarazada debe aceptar el despido, caso contrario, se considera ineficaz y deberá reintegrar de inmediato a la trabajadora a su puesto de trabajo y se pagarán las remuneraciones que estén pendientes de pago con un 10% de recargo. En caso de aceptar el despido, se deberá indemnizar a la trabajadora con 12 remuneraciones adicionales a la indemnización normal por despido intempestivo y también la bonificación por desahucio, si ya tiene al menos un año completo de trabajo.


¿Puedo despedir intempestivamente a una trabajadora que ya dio a luz sin necesidad de pagar la indemnización a la mujer embarazada?
Respuesta actualizada el 8 de agosto del 2015
Podría pero la trabajadora en período de lactancia debe aceptar el despido, caso contrario, se considera ineficaz y deberá reintegrar de inmediato a la trabajadora a su puesto de trabajo y se pagarán las remuneraciones que estén pendientes de pago con un 10% de recargo. En caso de aceptar el despido, se deberá indemnizar a la trabajadora con 12 remuneraciones adicionales a la indemnización normal por despido intempestivo y también la bonificación por desahucio, si ya tiene al menos un año completo de trabajo.

El momento ideal para la empresa para negociar con una trabajadora que está dentro del período de protección de ineficacia de despido, para que lo acepte junto con la indemnización correspondiente de 12 remuneraciones es cuando regrese del descanso de maternidad. Es tan sencillo como esto: El período de protección es 1 año y 9 meses, 9 meses de gestación más 1 año adicional de lactancia contado desde la fecha de nacimiento del niño. A ninguna trabajadora le conviene económicamente dejarse despedir antes de haber dado a luz, pues los meses que tiene pendiente de seguir recibiendo remuneración si no acepta el despido son más de 12 meses. También es poco probable que una trabajadora acepte el despido mientras está con licencia remunerada del período materno, pero cuando ya regrese, le quedará sólo 9 meses más de protección, luego de los cuales será seguramente y finalmente despedida, entonces, ya luego de que regrese del permiso materno, si la empresa insiste en quererla despedir, sería inteligente de la parte de ella, dejarse despedir, pues así recibirá 12 remuneraciones sin continuar trabajando, en lugar de las 9 remuneraciones que aún tiene pendiente de recibir si continúa trabajando hasta que termine su período de protección y sea finalmente despedida.



¿Son acumulables las indemnizaciones adicionales a la indemnización normal por despido intempestivo (mujer embarazada/lactancia, discapacidad, enfermedad no profesional, dirigente sindical, etc.)? ¿o son excluyentes debiéndose pagar únicamente, de las indemnizaciones adicionales a las que tuviere derecho el trabajador despedido, la más alta?
Pregunta incluida el 8 de agosto del 2015
Si fueran excluyentes, debería decirlo expresamente el código del trabajo, mas no lo dice, por lo tanto se entiende que son acumulables y siempre adicionales a la indemnización normal por despido intempestivo.


Se despidió a una trabajadora. ¿Qué sucedería si después de haberla despedido se entera por ella misma o terceros de que había estado embarazada ya desde antes del despido?
Respuesta actualizada el 8 de agosto del 2015
Ella debió haber reportado su embarazo tanto al IESS como a la empresa antes de haber sido despedida, caso contrario no le asiste el derecho al reintegro, salvo que su embarazo haya sido demasiado evidente por el tamaño del vientre y los meses de embarazo. 

Si el despido se produjo primero y luego fue que la trabajadora quedó embarazada, ya no le asiste a la trabajadora ningún derecho a reclamo por la ineficacia del despido y por ende el reintegro al trabajo o la indemnización adicional de 12 remuneraciones por el despido intempestivo.


¿Puedo despedir a un trabajador miembro de la directiva sindical?
Podría, pero el trabajador miembro de la directiva sindical debe aceptar el despido, caso contrario, se considera ineficaz y deberá reintegrar de inmediato al trabajador a su puesto de trabajo y se pagarán las remuneraciones que estén pendientes de pago con un 10% de recargo. En caso de aceptar el despido, se deberá indemnizar al trabajador con 12 remuneraciones adicionales a la indemnización normal por despido intempestivo y también la bonificación por desahucio, si ya tiene al menos un año completo de trabajo.


¿Puedo despedir intempestivamente a trabajadores una vez presentado el proyecto de contrato colectivo y duren los trámites del mismo?
Podría hacerlo; sin embargo, conforme lo estipulado en el Art. 233 del Código de Trabajo, deberá indemnizar al trabajador con la suma de 12 remuneraciones, considerando la última remuneración completa aportada al IESS, además de pagarle la bonificación por desahucio. Esta indemnización sólo aplica si se despide a trabajadores con contrato a plazo fijo o indefinido. 

El despido no se considerará ineficaz en este caso, por ende no les asiste a los trabajadores el derecho al reintegro.


¿Puedo despedir intempestivamente a un trabajador con capacidad especial, calificado como sustituto o que tenga a su cuidado a una persona con capacidad especial?
Podría hacerlo; sin embargo, deberá indemnizarlo con el valor de 18 remuneraciones de la mejor remuneración que haya ganado el trabajador durante la relación laboral con el empleador o empresa, adicional a la indemnización por despido intempestivo y a la bonificación por desahucio.


¿Puedo despedir intempestivamente a un trabajador con VIH/SIDA?
Depende de la situación en que se produzca el despido. Si es por liquidación de la empresa, por desaparición del puesto de trabajo, sí, pero si no hay una causa aparente, el trabajador podría interponer una acción de protección solicitando su reincorporación al trabajo, alegando de que se lo despide únicamente por tener VIH/SIDA. La única forma de terminar la relación de trabajo con un trabajador que tenga VIH/SIDA es por visto bueno. Cabe mencionar que no podrá solicitar visto bueno por causa de que un trabajador tenga VIH/SIDA, ya que será negado por ser discriminatorio. EL tener VIH/SIDA NO es causa para solicitar visto bueno.


Un trabajador se está enfermando mucho, lo quiero despedir, pero siempre que se enferma, me trae el certificado de descanso del IESS
Si lo despide mientras está con su permiso médico o inmediatamente luego de que se reincorpora a sus labores, usted está incurriendo en lo que dice el Art.179 del Código de Trabajo y deberá pagarle una indemnización adicional de 6 meses de la última remuneración; sin embargo, el trabajador debió haber comunicado también su enfermedad dentro de los tres primeros días de la misma, caso contrario, se presume que no existió y cabe un visto bueno por abandono de trabajo, según se especifica en el Art.177 del Código de Trabajo.

Usted puede verificar si un certificado de trabajo es real ingresando a la sección de subsidios monetarios en los servicios en línea del empleador.

En caso de duda de la enfermedad del trabajador, usted como empleador podrá comprobar en cualquier momento la enfermedad a través de algún facultativo por él designado (por ejemplo el médico ocupacional), según lo establece el Art.178 del Código de Trabajo


¿Quiero despedir a alguien que está dentro de los 90 días de período de prueba? ¿Cómo procedo?
Respuesta actualizada el 3 de mayo del 2015
Antes de hacerle cualquier notificación, usted debe haberle hecho un un contrato a plazo fijo con período de prueba o un contrato a plazo indefinido con período de prueba, hacerle firmar el contrato al trabajador y registrarlo en el portal web del MDT, caso contrario, el trabajador podría alegar que su contrato era a plazo indefinido y por ende, podría reclamar indemnización por despido intempestivo.

Una vez que haya verificado que el trabajador tiene el contrato firmado en el que se estipula el período de prueba, puede proceder a notificarle el término de la relación laboral sin ningún problema. No hay que cumplir ninguna formalidad en especial de comunicación del despido en el MDT. Procure dar aviso a la recepción o garita de que esta persona ya no está autorizada de ingresar más a la empresa  y por ende no puede firmar más la bitácora de asistencia o marcar el reloj biométrico.

El aviso de salida del IESS lo puede hacer por "Otras causas justificadas por el empleador" y en observación le pone "no aprobación del período de prueba" y en el acta de finiquito, ponga que la relación laboral termina "por las causas legalmente previstas en el contrato".

Se recomienda siempre hacer la notificación por escrito y tener una constancia del recibido de la notificación de parte del trabajador.


Un trabajador está reclamando despido intempestivo en el MDT porque dice que el jefe lo ha botado, pero esto no fue autorizado por el representante legal. ¿Qué puedo hacer si en realidad no se lo quería despedir?
El trabajador para poder alegar despido intempestivo, debe tener una comunicación por escrito firmada por el representante legal o un representante con poder para poder dar por terminadas las relaciones laborales. Si no la tiene, el empleador podría al tercer día que deja de asistir el trabajador a sus labores iniciar un trámite de visto bueno por abandono de trabajo.

Si se le notifica con una boleta del MDT para que asista a una audiencia de conciliación y arbitraje, frente al inspector NO se ratifique en el despido e indique que el escrito donde consta el despido no es de su autoría o de representantes de la empresa con capacidad para dar por terminadas las relaciones laborales. El inspector de trabajo dispondrá el reintegro inmediato del trabajador a sus labores.

Si se ratifica en el despido, tendrá de 48 horas para pagar la liquidación de haberes con los respectivos rubros indemnizatorios.


Despedí intempestivamente a un trabajador con contrato a plazo fijo o indefinido que aún no tienen un año completo. ¿Debo pagarle la bonificación por desahucio además de la indemnización por despido intempestivo?
No, porque no tiene aún el año. Sería diferente si el trabajador tuviera firmado un contrato a plazo fijo de dos años o un contrato indefinido y ya hubiera pasado el primer año.

Si el contrato ya es indefinido por cuanto ya faltan menos de 15 días para la terminación del mismo y se despide al trabajador, tampoco debe pagar esta bonificación, mas sí la indemnización por despido intempestivo.



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